Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/797 E.  ,  2020/3565 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/797
Karar No : 2020/3565

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNAN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Anonim Şirketi / …
VEKİLLERİ : Av. … – Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onikinci Dairesinin 05/11/2019 tarihli ve E:2016/7217, K:2019/8287 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dava, Kocaeli PTT Başmüdürlüğü, … Merkez PTT Müdürlüğü dağıtıcısı olarak görev yapan davacının, hakkında verilen 10 ay hapis cezasının kesinleşmesi üzerine, işe giriş koşullarını kaybettiğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve (… Toplantı nolu) … sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında 10 ay hapis cezası verildiğinin açık olduğu, hükmedilen bu cezanın kesinleştiği ve infazına da başlanıldığı dikkate alındığında, işe giriş koşullarından birini kaybeden davacının sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadğı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onikinci Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyiz aşamasında ileri sürdüğü iddiaların değerlendirilmediği, Devlet Memurları Kanunu’nda yapılan değişiklikle memuriyete giriş sırasında altı aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olma kuralının bir yıl olarak yeniden düzenlendiği, idarece bu konu irdelenmeden cezalandırılmasına karar verildiği, ceza davasına konu fiilinin görevine engel nitelikte olmadığı ileri sürülerek Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onikinci Daire’sinin 05/11/2019 tarihli ve E:2016/7217, K:2019/8287 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Kocaeli PTT Başmüdürlüğü, … Merkez PTT Müdürlüğü dağıtıcı olarak görev yapan davacının, hakaret suçunu işlediği iddiasıyla hakkında açılan kamu davası neticesinde … Sulh Ceza Mahkemesi’nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararı ile verilen 10 ay hapis cezasının temyiz edilmemesi üzerine kesinleşmesi sonrasında, işe giriş koşullarını kaybettiğinden bahisle PTT Yönetim Kurulu’nun … tarihli ve … sayılı kararı ile davacının sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar” başlıklı 7. maddesinde; “Sözleşmeli olarak işe alınacak personelin;
a) Kamu haklarından mahrum bulunmamaları,
b) 18 yaşını tamamlamış olmaları,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları,
d) Görevlerini yapmalarına engel olabilecek akıl hastalığı veya vücut sakatlığı ile özürlü olmamaları,
e) En az ortaokul mezunu olmaları,
gerekir.
Ancak, ortaokul mezunları arasından personel temininin mümkün olamaması halinde ilkokul mezunlarının da istihdamı mümkündür.
Sözleşmeli statüde çalıştırılacak personelde aranılacak diğer özel şartlar teşebbüs veya bağlı ortaklık yönetim kurullarınca çıkarılacak bir yönetmelikle tespit olunur.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Karar Hükmünde Kararname’nin “Sözleşme Feshi ve Sona Ermesi” başlıklı 45 maddesinde; “Teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan sözleşmeli personelin sözleşmesi aşağıdaki hallerde feshedilir:
a) İzinsiz veya kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın kesintisiz 5 gün veya bir sözleşme dönemi içinde kesintili 10 gün göreve gelmemek,
b) İşe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi,
c) Görev veya görev yerinin değişmesi halinde belirlenen süre içinde mücbir bir sebep olmaksızın yeni görevine başlamamak,
d) Bu Kanun Hükmünde Kararname ile sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarda bulunmak,
e) Sicil ve başarı değerlendirmeleri birbirini izleyen iki sözleşme döneminde (D) düzeyinde olmak,
İstek, yaş haddi, malullük veya sicil sebeplerinden biri ile emekliye ayrılma hallerinde sözleşme sona erer.” hükmüne yer verlmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dairemizin 14/03/2018 tarihli ve E:2016/7217 sayılı kararıyla; 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin “İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar” başlıklı 7. maddesinin (c) alt bendinde yer alan “6 aydan fazla” ibaresinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 11/05/2020 tarihli ve 31124 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarihli ve E:2018/122, K:2020/14 sayılı kararıyla; “…..399 sayılı KHK, 12/3/1986 tarihli ve 3268 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu; 9/4/1987 tarihli ve 3347 sayılı 12/3/1986 tarihli ve 3268 sayılı Kanun ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilatlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu; 12/10/1988 tarihli ve 3479 sayılı 3268 sayılı Kanun ile 3347 sayılı Kanunda Değişiklik Yapılması 2954 sayılı Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile 1/6/1989 tarihli ve 3569 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’a dayanılarak çıkarılan KHK’lardandır.
399 sayılı KHK’nın kabul tarihinin 22/1/1990 olduğu gözetildiğinde anılan KHK’nın 3268 sayılı Kanun’un 3479 sayılı Kanun uyarınca uzatılan süresi içinde çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
3479 sayılı Kanun Anayasa Mahkemesinin 1/2/1990 tarihli ve E:1988/64, K:1990/2 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup söz konusu karar 21/4/1990 tarihli ve 20499 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
……
…………. Bu itibarla her ne gerekçeyle olursa olsun dayandığı yetki kanunu iptal edilen ve bu sebeple artık dayandığı bir yetki kanunu bulunmayan KHK’ların -içeriği Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile- Anayasa’ya uygunluğundan söz edilemez. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın da yer aldığı KHK, dayandığı 3479 sayılı Kanun’un iptal edilmiş olması karşısında geçerliliğinin ön koşulu olan bir yetki kanununa dayanma koşulunu taşımamaktadır.
Öte yandan Anayasa’nın mülga 91. maddesinin birinci fıkrasında sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere Anayasa’nın İkinci Kısım Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile Dördüncü Bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin KHK’larla düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
‘Siyasi Haklar ve Ödevler’ başlıklı Dördüncü Bölümde yer alan ‘Hizmete girme’ başlıklı 70. maddenin birinci fıkrasında her vatandaşın kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilmeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre Anayasa’nın İkinci Kısmının ‘Siyasi Haklar ve Ödevler’ başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan ve 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olarak KHK ile düzenleme yapılması mümkün değildir.
Anayasa’nın 70. maddesinin Danışma Meclisince kabul edilen gerekçesinde ‘kamu hizmetine alınacak memur ve diğer kamu görevlileri’ ifadesine yer verildiği gözetildiğinde anılan maddede sadece memurların değil daha geniş bir kavram olan kamu görevlilerinin kamu hizmetine girme hakkının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim kamu hizmetine girme hakkı Anayasa’nın 70. maddesinde düzenlenirken bu hizmetleri görecek kamu hizmeti görevlileri ile ilgili genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 128. maddesinde de bu görevlileri ifade etmek üzere ‘memurlar ve diğer kamu görevlileri’ ibaresine yer verilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 70. maddesi sadece memuriyete girme hakkı ile sınırlı bir düzenleme olmayıp diğer kamu görevlilerinin de kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen bir hükümdür.
………
İtiraz konusu kuralda, sözleşmeli olarak işe alınacak personelin taksirli suçlar hariç olmak üzere 6 aydan fazla hapis cezası ile hükümlü bulunmamaları gerektiği hükme bağlanmıştır.
Kamu hizmetine girme ve hizmete alınmada hangi nitelik ve şartların aranacağı Anayasa’nın 70. maddesi kapsamındadır. İtiraz konusu kural, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde kamu görevlisi olarak istihdam edilme şekillerinden biri olan 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılmak için aranan şartlara ilişkin olduğundan kamu hizmetlerine girme hakkının uygulanmasına dair bir düzenleme niteliği taşımakta ve Anayasa’nın mülga 91. maddesi uyarınca KHK ile düzenlenemeyecek yasak alan içinde kalmaktadır.
Açıklanan nedenlerle yetki kanununun iptal edilmesi nedeniyle dayanaksız kalan, ayrıca yasak alanda düzenleme içeren kural Anayasa’nın mülga 91. maddesine aykırıdır.”
denilmek suretiyle “….6 aydan fazla….” ibaresinin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı 11/05/2020 tarihli ve 31124 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, Yüksek Mahkeme bu düzenlemeyi iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmediğinden anılan karar Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Dava konusu edilen işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa’nın 153. maddesinin 3. fıkrasında, “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”; 5.fıkrası, “İptal kararları geriye yürümez”; 6.fıkrası ise, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” kurallarını içermektedir.
Bu halde, Anayasa Mahkemesi’nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine bir durum, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Öte yandan, Anayasanın 153. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplumun huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı açıktır. Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilen önemli bir ilkedir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 12/12/1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, “Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmaz bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” denilmek suretiyle, yine 19/12/1989 tarihli ve E:1998/14, K: 1989/49 sayılı kararında da aynı şekilde, bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunmasının Hukuk Devleti’nin gereği olduğu vurgulanmaktadır.
Yukarıda aktarılan Anayasa Mahkemesi kararları da, iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralının kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla getirilen bir kural olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararları ile aynı yönde olmak üzere Danıştay’ın bir çok kararında da istikrarlı bir şekilde, “iptal kararlarının geriye yürümeyeceği” kuralının, kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuki istikrarı ve hukuk güvenliğini sağlamak ve kamu idaresini korumak amacıyla getirildiği ve anılan kuralın belirtilen amaca uygun olarak yorumlanıp uygulanması gerektiği görüşü benimsenmiştir. (Danıştay 8.Daire E:1967/153, K:1968/2783; Danıştay 10.Daire E:1996/9928, K:1999/2597; Danıştay 2.Daire E:2004/1545, K:2005/1886; Danıştay 2.Daire E:2004/7423, K:2005/113; Danıştay İDDK E: 2007/2326, K:2008/1724; Danıştay İDDK E:2010/2292, K:2013/3366; Danıştay İDDK E:2013/826, K:2015/1654; Danıştay 5.Daire E:2010/6456, K:2013/5790; Danıştay 4.Daire E:2011/2546, K:2011/3384, Danıştay 3.Daire E:2015/31, K:2015/4299)
Belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Dava konusu edilen fesih işlemi, davacının 10 ay hapis cezası alması ve kesinleşmesi üzerine 399 sayılı KHK’nın 45. maddesinin (b) alt bendi uyarınca tesis edilmiştir. Bu alt bende dayanılarak fesih işleminin tesisi de, anılan KHK’nın 7. maddesinin (c) alt bendinde yer alan “6 aydan fazla” hapis cezası alınmamasının, işe alınmada dikkate alınan hususlardan olması nedeniyle mümkün olmuştur. Dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan dava kesinleşmeden, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararı ile de “…6 aydan fazla…” ibaresinin iptaline karar verilmiştir.
Bu durumda; davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin yasal dayanağının Anayasaya ve hukuka aykırı olduğu Anayasa Mahkemesi kararı ile ortaya konulduğundan, davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde ve davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin, … İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 09/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.