Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/2668 E.  ,  2020/3393 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2668
Karar No : 2020/3393

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü …/…
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay Onikinci Dairesince verilen 22/10/2019 tarih ve E:2019/4252, K:2019/7882 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanunla değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun; düzeltilmesi talep edilen kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan 54. maddesinde yazılı sebeplerden birinin varlığı ile mümkündür. Düzeltilmesi istenen karar kanun ve usule uygun olup, düzeltmeyi gerektiren bir sebep de bulunmadığından düzeltme isteminin reddine, karar düzeltme yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına 27/10/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, … Büyükşehir Belediye Başkanlığında özel kalem müdürü olarak görev yapmakta iken, anılan Belediye başkanlığı bünyesinde yer alan Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğüne şube müdürü olarak ataması yapılan davacı tarafından, anılan atama işleminin dayanağını teşkil eden Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 20. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin, atama işlemi öncesinde yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi nedeniyle şube müdürlüğü kadrosuna atanması işleminin iptal edildiğinden bahisle, tarafından …-TL yersiz ödeme tutarının iadesine ilişkin işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle doğan maddi kayıpların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, idari dava türlerinden iptal davasının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar şeklinde tanımlandığı; “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinin üçüncü fıkrasında ilk inceleme konularının sıralandığı, anılan fıkranın (d) bendinde ise; idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı hususunun yer aldığı, ”İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasının b) bendinde de; dava konusu işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı hallerde davanın reddine karar verileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 1. maddesinde Kanun’un amacının; kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemek olduğu belirtilmiş; 71. maddesinde, kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel ve eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği, kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmış; (g) bendinde de, “mevzuatında öngörülmediği hâlde ödeme yapılması” kamu zararını oluşturan durumlardan biri olarak düzenlenmiştir.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasında, kamu zararlarının 6. maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle; a) Kontrol, denetim veya inceleme, b) Sayıştayca kesin hükme bağlama, c) Adlî, idarî veya askerî yargılama sonucunda tespit edileceği; 10. maddesinin 1. fıkrasında, kamu zararından doğan alacakların, takibe yetkili birimlerce ilgilisine tebliği edileceği, 4. fıkrasında ise; yapılan tebligata rağmen tesbit edilen kamu zararının rızaen ödenmemesi halinde alacağın takibi için dosyanın kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Aktarılan Yasa ve Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; kamu görevlilerine yapılan mevzuata aykırı ödemelerin, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel ve eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan “kamu zararı” niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim, 5018 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mali denetim görevi yürüten Sayıştay tarafından, sözü edilen yersiz ödemelerin kamu zararı olarak kabul edildiği ve sorumlular hakkında tazmin kararları verildiği, kamu idarelerince de yersiz ödemelerin kamu zararı niteliğinde kabulü ile yukarıda aktarılan 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi ve ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca takip yaptıkları görülmektedir.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü açısından ise; 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi ve ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca tesis edilen “kamu zararı”na ilişkin ödeme bildiriminin, kesin ve yürütülmesi gerekli, icrai bir işlem olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu kapsamda, bir idari işlemin icrai nitelikte olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirerek, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmekte olup, idari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin “kesin” ve “nihai” olması hususları üzerinde de durulması gerektiği açıktır.
Danıştay yerleşik içtihatlarında, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemlerin, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, bir başka ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler olduğu kabul edilmektedir.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davalı idarenin, kamu kaynağında meydana gelen eksilmenin, anılan Kanun’un 71. maddesinde tanımlanan bir “kamu zararı” olduğu, söz konusu kamu zararının tahsil ve takibinde 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi ile belirtilen maddeye dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te yer alan hükümlerin uygulanması gerektiği, kamu zararının tahsili için öncelikle ilgili personelin rızaen ve sulh yoluyla ödeme yapması gereğinin kendisine tebliğ edileceği, kamu zararı nedeniyle ortaya çıkan alacağı ilgili personelin rızaen ödememesi durumunda ise, genel hükümler çerçevesinde alacağın tahsili için takip başlatılacağı, dolayısıyla kamu zararını miktar olarak belirleyen ve söz konusu zarara karşılık gelen alacağın ödenmesi gerektiğini ortaya koyan dava konusu işlemin, kamu zararını rızaen ödemeye davet niteliğinde olduğu, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik oluşturmadığı gibi idarenin kamu gücüne dayalı olarak tesis edilen bir işlem de olmadığı göz önüne alındığında; dava konusu işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, sözü edilen yersiz ödemelerin “kamu zararı” niteliğinde olduğu ve 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi kapsamında rızaen ödemeye davet niteliğindeki bildirimlerin, icrai niteliğinin bulunmadığı ve idari davaya konu edilemeyeceği hususu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun istikrar kazanmış içtihatlarındandır.
Bu durumda; Kamu Zararının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 7. maddesi uyarınca toplam …-TL kamu zararı tutarının, genel hükümlere göre alacağın tahsilinden önce davacıdan tahsilinin sağlanması yönünde tesis edilen dava konusu işlemin, idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir niteliğinin bulunmadığı dikkate alındığında, dava konusu işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası hakkında karar verilmesinde usule ve mevzuata uygunluk bulunmadığından, davalı idarenin kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak, idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.