Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/2369 E.  ,  2023/569 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2369
Karar No : 2023/569

DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …, Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU : 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;
1. 5. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesindeki “Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alan esas alınır.” ibaresinin,
2. “Ek-1 Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasındaki eksik düzenlemenin,
3. “Ek-2 Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısı” başlıklı tablonun 18, 26, 34, 37, 43, 45, 48, 51, 54, 57, 58, 62-69, 73, 77-84. sıralarında yer alan anadal ve yandal uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ile 108-115. sıralarında yer alan personel için belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayılarının,
4. “Ek-6 Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tablonun 1, 7, 8, 9 ve 10. sıralarında yer alan puanların tamamı ile 5. ve 6. sıralarında yer alan “Birinci İsim” başlıklı puanların iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Yönetmeliğin 5. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesi yönünden; dava konusu düzenlemeyle Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yapılan alanın esas alınmasının öngörüldüğü; personelin bir ay içinde (21 çalışma gününde) 11 gün kan merkezinde ve 10 gün acil servis biriminde çalışması halinde, dava konusu düzenleme uyarınca tıbbi hizmet sunum alan oranının hesabında sadece kan merkezindeki çalışmalarının esas alınacağı, acil servis birimindeki çalışmalarının ise dikkate alınmayacağı; bu durumun, personelin çalışmalarının tam karşılığını alamamasına yol açacağından angarya niteliği taşıdığı;
Yönetmeliğin ekindeki Ek-1 “Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasındaki eksik düzenleme yönünden; 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında “işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır.” hükmünün yer aldığı; bu düzenleme ile riskli birimlerde çalışan personelin daha fazla ek ödeme almasına imkan sağlandığı, ayrıca “benzeri sağlık hizmetlerinde” ibaresine yer verilerek gelişen ve değişen toplum ihtiyaçları ile ortaya çıkan sağlık sorunları (Covid-19 gibi) karşısında, riskli birimlerin belirlenmesi hususunda idareye takdir yetkisinin tanındığı; dava konusu Yönetmeliğin ekindeki Ek-1 sayılı Tablonun 5. sırasında yer alan “ameliyathane, anjiyo üniteleri, yoğun bakım, palyatif bakım malzemeleri, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık ünitesi/merkezi, diyaliz, acil servis-poliklinik, kapalı psikiyatri servisleri, AMATEM, çocuk izleme merkezleri, izolasyon odaları, organ ve doku nakli ve kemik iliği nakil ünitelerinde çalışan personel” ibaresine yer verildiği; yargı kararlarıyla riskli birim sayılan “kan merkezi” ve “sterilizasyon” gibi birimlere ise bu düzenlemede yer verilmediği; bu nedenle, dava konusu Tablonun eksik düzenleme içerdiği, 209 sayılı Kanun’la getirilen hakkın dava konusu Yönetmelik’le sınırlandırıldığı,
Yönetmeliğin ekindeki Ek-2 “Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısı” başlıklı tablonun 18, 26, 34, 37, 43, 45, 48, 51, 54, 57, 58, 62-69, 73, 77-84. sıralarında yer alan anadal ve yandal uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ile 108-115. sıralarında yer alan personel için belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayılar yönünden; dava konusu Yönetmeliğin ekindeki Ek-2 sayılı Tabloyla, sağlık çalışanlarının döner sermaye ek ödemesinde temel belirleyici olan Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısının (HAKUK) yeniden belirlendiği; bu Tabloda, bazı personelin önceki Yönetmelikle belirlenmiş olan katsayılarının düşürüldüğü; bu durum, çalışanların maddi kaybına ve mağduriyetine yol açtığı gibi kazanılmış haklarının ihlali anlamına geldiği, çalışma barışını zedelediği ve personelin verimini düşürdüğü; 209 sayılı Kanun’da yer verilen kıstaslara aykırı şekilde belirlenen düzenlemenin hukuka ve üst hukuk normlarına aykırı olduğu;
Yönetmeliğin ekindeki Ek-6 “Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tablonun 1, 7, 8, 9 ve 10. sıralarında yer alan puanlar ile 5. ve 6. sıralarında yer alan “Birinci İsim” başlıklı puanlar yönünden; dava konusu Yönetmeliğin ekindeki Ek-6 sayılı Tabloyla, önceki Yönetmelikte düzenlenen bazı puanların düşürüldüğü; böylece bilimsel çalışma yapan personelin döner sermaye ek ödemelerinde hak kaybına yol açtığı; bu durumun üst hukuk normlarına ve kazanılmış hak ilkelerine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Yönetmeliğin 5. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesi yönünden; 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında, ‘’…diğer personelde ise %150’sini geçemez.’’ ve ‘’işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için %150 oranı, %200 olarak uygulanır.’’ kuralının yer aldığı; anılan düzenlemeyle yalnızca tabip dışı personel açısından belirlenmiş olan, özellik arz eden birimlerde tavan ek ödeme katsayısının %200 olarak esas alınacağının öngörüldüğü; Yönetmeliğin dava konusu 5. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinde, “Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı afan esas alınır.” kuralına yer verilmiş olup, bu düzenleme ile sağlık personelinin asli görev yaptığı yer esas alınmak suretiyle kısa süreli farklı birimlerde ihtiyaca binaen görevlendirilmesi halinde dahi ek ödemesinin asli görev yeri üzerinden hesaplanması sağlanarak muhtemel hak kayıplarının önlenmesinin amaçlandığı; bu düzenlemeye yönelik davacı Sendika iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu;
Yönetmeliğin ekindeki Ek-1 “Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasındaki eksik düzenleme yönünden; Yönetmeliğe ekli Ek-1 sayılı Tablonun 5. sırasında, “Ameliyathane, anjiyo üniteleri, yoğun bakım, palyatif bakım merkezleri, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık ünitesi/merkezi, diyaliz, acil servis-poliklinik, kapalı psikiyatri servisleri, AMATEM, çocuk izleme merkezleri, izolasyon odaları, organ ve doku nakli ve kemik iliği nakil ünitelerinde çalışan personel” ibarelerinin yer aldığı; söz konusu düzenlemenin, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasıyla aynı mahiyette olduğu ve eksik düzenleme içermediği; davacının iddia ettiği “sterilizasyon” biriminin yargı kararlarıyla ameliyathane hizmetleri kapsamında değerlendirildiği, “kan merkezi” biriminin ise riskli birim sayılmasına yönelik bir yargı kararının bulunmadığı, bu nedenle, dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu;
Yönetmeliğin ekindeki Ek-2 “Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısı” başlıklı tablonun 18, 26, 34, 37, 43, 45, 48, 51, 54, 57, 58, 62-69, 73, 77-84. sıralarında yer alan anadal ve yandal uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ile 108-115. sıralarında yer alan personel için belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayılar yönünden; 209 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesinin sağlanması amacıyla, görevli personele döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği bir sistem olarak performansa dayalı ek ödeme sisteminin getirildiği; ilgili mevzuata uygun olarak sağlık tesislerinde çalışan tüm personel için, ek ödeme hesaplamalarında kullanılmak üzere, hizmet yaptığı görev alanı ile atanmış olduğu kadro unvanı ve Kanun’da belirtilen diğer kriterler gözetilerek hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının belirlendiği; yürürlükten kaldırılan yönetmeliklerde, tıbbi işlemler puanı bulunan klinisyen uzman tabipler ile biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışan uzmanların ek ödeme kadro unvan katsayılarının, aynı oranda belirlendiği; laboratuvar hizmetlerinde çalışanlar için tıbbi işlem puanının öngörülmemiş olması, bu uzmanlara sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak ek ödeme yapılması ve branşlar arasındaki performans ölçümünün belirlenmesi ihtiyacının doğmasının, tüm branşların ek ödeme kadro unvan katsayılarının yeniden düzenlenmesini gerektirdiği; bu kapsamda, tabip sınıfı personel için atanmış oldukları kadro unvanı yanı sıra, uzmanlık branşları için tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiografi ve benzeri) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete, tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal ve benzeri) maruziyet riski ve tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası risk grubu gibi kriterler gözetilerek farklı katsayıların belirlendiği; ancak tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan branşlarda çalışan uzmanlara, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan ya da tıbbi işlemler puanı ve gelire katkısı bulunmayan uzmanlardan daha fazla hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesinin de performans sisteminin doğal sonucu olduğu; laboratuvar hizmetlerinde çalışanların hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlenirken, burada yapılan işlemlerde hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında diğer branşlar tarafından istenilen işlemler olması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması hususlarıyla birlikte, ek ödemelerin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanıyor olması hususunun göz önünde bulundurulduğu, kadro unvan katsayılarının da gelire katkılarına göre belirlendiği; öte yandan, Yönetmelik uyarınca yapılması gereken ek ödemelerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler, özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek, aylık ya da sözleşme ücretine ilave olarak ödenen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan ödemeler olduğu; görevi, görev yerleri, aldıkları eğitim vb. farklı olan personelin, hizmete katkıları aynı olamayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması hususunda takdir yetkisi bulunan Bakanlığın, Kanun’da yer verilen kıstaslar dikkate alınarak, farklı hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlemesinde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin ekindeki Ek-6 “Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tablonun 1, 7. 8, 9 ve 10. sıralarında yer alan puanlar ile 5. ve 6. sıralarında yer alan “Birinci İsim” başlıklı puanlar yönünden; güncel gelişmeler kapsamında yeni bilimsel çalışma türleri belirlenerek Yönetmeliğe eklendiği; ayrıca tüm çalışmalar yeniden birlikte değerlendirilerek 7 adet yeni bilimsel çalışma türü tanımlandığı ve 11 adet bilimsel çalışmanın ise yeniden puanlandırıldığı; 209 sayılı Kanun’la idareye tanınan takdir yetkisi çerçevesinde yürürlüğe konulan dava konusu düzenlemenin, üst hukuk normuna ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemeler yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kamu Görevlileri Sendikası vekili tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 6. fıkrasının ikinci cümlesinin, ekindeki Ek-1 “Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasındaki eksik düzenlemenin, Ek-2 “Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısı” başlıklı tablonun 18, 26, 34, 37, 43, 45, 48, 51, 54, 57, 58, 62-69, 73, 77-84, sıralarında yer alan anadal ve yandal uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ile 108-115 sıralarında yer alan personel için belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayılarının, Ek-6 “Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tabloda yer alan 1., 7., 8., 9. ve 10. sırasında yer alan puanların tamamı ile 5. ve 6. sıraların “Birinci İsim” başlıklı puanların iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) maddesinin 1. fıkrasında,” (…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu esas ve usullerinin bu maddede belirtilen unsurlarla personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir”, aynı maddenin 2. fıkrasında da; “Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. … ” hükmüne yer verilmiştir.
Bu Yasa maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının da uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hazırlanmış, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe konulmuş olup, 1. maddesinde; Yönetmeliğin amacının; “Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” şeklinde belirtilmiş, 5. maddesinin 6. fıkrasında, “Tabip dışı personel için Ek-2 sayılı tablodaki Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları, Ek-3 sayılı Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı Tablosunda belirtilen oranlarda artırımlı olarak uygulanır. Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alan esas alınır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu madde de tabip dışı personelin hizmet alanı kadro unvan katsayıları, tıbbi hizmet sunum alan oranlarına göre artırılmış, başka bir deyimle bu madde de tabiplere yer verilmeyerek sadece tabip dışı personelin kadro unvan katsayılarında özellik arzeden birimlerde risk faktörleri de dikkate alınarak bir artış yapılmış, ek ödeme döneminde farklı tıbbi hizmet sunum alanlarında çalışanlar içinde hizmet alanı kadro unvan katsayısının bu sürede en fazla hangi alanda görev yapmış ise o alana ait katsayıdan yararlanması öngörülmüştür.
Anılan Yasa hükmünde ek ödemenin oran usul ve esasları belirlenirken personelin görevi çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısının da dikkate alınacağının öngörülmesi ve çalışılan tıbbi hizmet alanında verilen hizmetlerin ve dolayısıyla hizmet alan katsayılarının birbirinden farklı olması karşısında bir ek ödeme döneminde personelin hangi tıbbi hizmet alanda fazla süre ile çalışmış ise o alana ait katsayıdan yararlandırılması yolunda yapılan düzenlemede ek ödeme sistemine ve üst hukuk normuna aykırılık görülmemiştir.
Davanın Yönetmeliğin Ek-1 “Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasının eksik düzenleme nedeniyle iptali istemine ilişkin kısmına gelince;
Yönetmeliğin ekindeki Ek-1 “Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasında “Ameliyathane, anjiyo üniteleri, yoğun bakım, palyatif bakım merkezleri, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık ünitesi/merkezi, diyaliz, acil servis-poliklinik, kapalı psikiyatri servisleri, AMATEM, çocuk izleme merkezleri, izolasyon odaları, organ ve doku nakli ve kemik iliği nakil ünitelerinde çalışan personel” için Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayı 2 olarak belirtilmiştir.
Davacı Sendika vekilince, anılan tabloda enfeksiyon ünitesi ve kan merkezi gibi riskli birimlere yer verilmediğinden eksik düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
209 sayılı Yasanın 5. maddesinin 2. fıkrasında, ” … İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. …” hükmüne yer verilmiş, bu fıkrada sayılarak belirtilen ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personelden bahsedilmiş olup, davalı idarece söz konusu tablonun Kanun hükmü doğrultusunda hükmün açıklanması niteliğinde belirtilmiş hali olduğu ileri sürülmekte ise de, davaya konu Yönetmelik ekindeki Ek-1 tablosunda ise, sayılarak belirtilen servis veya sağlık hizmetleri arasında anılan Yasa maddesinde belirtilen yerlerden olan enfeksiyon ünitesine ve davacı Sendika vekilince belirtilen kan merkezi gibi riskli birimler bulunmadığı gibi yasa hükmünde yer almayan anjiyo üniteleri, palyatif bakım merkezleri, AMATEM, çocuk izleme merkezleri, kemik iliği nakil ünitelerine yer verildiği görülmektedir.
Yasal düzenleme ile farklı hizmet sınıfında yer alıp farklı unvanlara sahip olan, aldığı eğitim ve mesleki birikimi, görev yeri, sorumluluğu, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idareye takdir yetkisi verilmiş ise de, idareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği idareye tanınan bu yetkinin kamu yararı hizmet gerekleri gözetilerek, hukuk devleti ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Davalı idarece sağlık üniteleri veya servislerinde çalışan personel için ek ödeme oranları belirlenirken eşitlik ilkesi gereği iş ve hizmetin özelliği dikkate alınarak aynı kapsamda olan sağlık üniteleri veya servislerinin tamamında görev yapan personel arasında ayrım yapılmadan tamamı için aynı oranda ek ödeme belirlenmesi gerektiği, davaya konu Tablonun 5. sırasında sayılan servis ve ünitelerin özellik arz eden riskli birimler olduğu anlaşılmakla davalı idarece anılan Yasa hükmünde özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde aralarında enfeksiyon ünitesinin de sayıldığı sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranının, yüzde 200 olarak uygulanacağı belirtilmesine karşın davalı idarece, Yönetmeliğin Ek-1 “Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasında sayılan yerler arasında enfeksiyon ünitesinin ve davacı vekilince belirtilen kan merkezlerine yer verilmeme gerekçesi açıklanmadığı gibi bunların Yönetmelik maddesinde belirtilen yerler kapsamında olup olmadığı yönünde yapılmış herhangi bir tespit veya değerlendirmenin de dosyaya sunulmamış olması karşısında diğer özellikli riskli birimlere yer verilmeden yapılan düzenlemenin eksik olduğu sonucuna ulaşıldığından hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ek-2 “Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısı” başlıklı tablonun 18, 26, 34, 37, 43, 45, 48, 51, 54, 57, 58, 62-69, 73, 77-84, sıralarında yer alan anadal ve yandal uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ile 108-115 sıralarında yer alan personel için belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayılarının, Ek-6 “Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tabloda yer alan 1., 7., 8., 9. ve 10. sırasında yer alan puanların tamamı ile 5. ve 6. sıraların “Birinci İsim” başlıklı puanların iptali istemine gelince;
Davaya konu Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının I) bendinde, “Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı,” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Yönetmelikte belirtilen Ek-2 sayılı listenin incelenmesinden, listede belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayıları, tabipler ve uzmanların; branşları ve görevlerine göre tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan tabipler, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan tabip ve uzmanlar, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ve gelire katkı sağlamayan tabip ve uzmanlar arasında olup olmadığı, ve 108-115. sıralarda belirtilen personele unvan veya görev yaptıkları hizmet sınıfları dikkate alınarak belirlendiği, Ek-6 “Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tablonun 1., 7., 8., 9. ve 10. sıralarında belirtilen dergilerde yayımlanmış araştırma makalesindeki , ulusal bilimsel kongre, sempozyum ve panellerde sunulan sözlü bildirim veya sunulan posterlerdeki birinci isim, ikinci isim, üçüncü isim ve sonraki isimler için belirlenen bilimsel çalışmalar ve puanlarına, aynı tablonun 5., 6., sıralarında Türk Tıp dizini tarafından ulusal dergilerde yayımlanmış araştırma makalesi vaka takdimi, editöre mektup veya derlemelerde birinci isim, ikinci isim, üçüncü isim ve sonraki isimler için belirlenen bilimsel çalışmalar ve puanlarına yer verilmiştir.
Davacı vekilince bu tablolarda belirtilen sıralar için öngörülen puanların, yürürlükten kaldırılan önceki yönetmeliklerdeki puanlara göre düşürüldüğü bu düzenlemelerin maddi kayıplara neden olup, kazanılmış haklara aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptirler. Kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Bu durumda ek ödemenin, oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek amacıyla hazırlanan dava konusu Yönetmelik ekindeki iptali istenilen Ek-2 “Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısı” başlıklı tablonun 18, 26, 34, 37, 43, 45, 48, 51, 54, 57, 58, 62-69, 73, 77-84, sıralarında yer alan anadal ve yandal uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ile 108-115 sıralarında yer alan personel için belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayılarının, Ek-6 “Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tabloda yer alan 1., 7., 8., 9. ve 10. sırasında yer alan puanların tamamı ile 5. ve 6. sıraların “Birinci İsim” başlıklı kısımlar için öngörülen puanlara ilişkin düzenlemelerin, bir teşvik uygulaması niteliğinde olan performansa dayalı ek ödeme sisteminin amacına uygun olduğu, Yasada belirtilen kıstaslar gözetilerek idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından bu düzenlemelerde üst normlara ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı Sendika vekilinin kazanılmış hakkın ihlal edildiği ileri sürülmekte ise de: “kazanılmış hak” yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi durumların varlığına rağmen hukuk düzenince korunması gereken bir hak olarak tanımlanmaktadır. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan (maaş gibi), tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklar için söz konusudur. Temelde asli bir yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan yasa ile bağlı bir yetkiyle çıkarılan tüzük, yönetmelik, kararname gibi yürütmenin genel düzenleyici işlemlerini içeren kural işlemler, nesnel ve genel hukuksal durumlar yaratırken düzenledikleri konularda statü oluştururlar. Kişilerin bu statülere alınmaları özel ve kişisel bir işlemle olanaklıdır. Nesnel ve genel hukuksal durumun bu şart işlemle özel hukuksal duruma dönüşmesi kazanılmış hak yönünden yeterli değildir. Kural işlemler her zaman değiştirilebilir ya da yargı organları tarafından Anayasa’ya veya yasaya aykırı görülerek iptal edilebilir. Kural işlemin değişmesi ya da ortadan kaldırılması, ona bağlı kişi ile ilgili şart işlemi de etkiler. Bu durumda ilerisi için kazanılmış haktan söz edilemeyecek olması karşısında olayda kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilemeyeceği sonucuna varıldığından bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Belirtilen nedenlerle dava konusu Yönetmelik ekindeki Ek-1 “Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasının eksik düzenleme nedeniyle iptali, aynı Yönetmeliğin diğer maddelerindeki düzenlemelerin iptali istemlerinin ise, esastan reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuştur.
Davacı Sendika tarafından, anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesindeki “Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alan esas alınır.” ibaresinin, “Ek-1 Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasındaki eksik düzenlemenin, “Ek-2 Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısı” başlıklı tablonun 18, 26, 34, 37, 43, 45, 48, 51, 54, 57, 58, 62-69, 73, 77-84. sıralarında yer alan anadal ve yandal uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ile 108-115. sıralarında yer alan personel için belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayılarının, “Ek-6 Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tablonun 1, 7, 8, 9 ve 10. sırasında yer alan puanların tamamı ile 5. ve 6. sıralarında yer alan “Birinci İsim” başlıklı puanların iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, işbu dava açıldıktan sonra, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliğinin 16. maddesiyle, dava konusu Yönetmelik hükümleri bütünüyle yürürlükten kaldırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinin, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliğinin 16. maddesiyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle işbu davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesindeki “Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alan esas alınır.” ibaresinin, “Ek-1 Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar” başlıklı tablonun 5. sırasındaki eksik düzenlemenin, “Ek-2 Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayısı” başlıklı tablonun 18, 26, 34, 37, 43, 45, 48, 51, 54, 57, 58, 62-69, 73, 77-84. sıralarında yer alan anadal ve yandal uzman tabip ve tıpta uzmanlık tüzüğüne göre uzman olanlar ile 108-115. sıralarında yer alan personel için belirlenen hizmet alanı kadro unvan katsayılarının, “Ek-6 Bilimsel Çalışmalar ve Puanları” başlıklı tablonun 1., 7., 8., 9. ve 10. sıralarında yer alan puanların tamamı ile 5. ve 6. sıraların “Birinci İsim” başlıklı puanların iptali istemi yönünden davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.