Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/1964 E.  ,  2020/3432 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1964
Karar No : 2020/3432

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLİ : Huk. Müş. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay olarak görev yapmakta iken disiplinsizlik gerekçesiyle Yüksek Askeri Şura kararı ile ilişiği kesilen davacının, 926 sayılı Personel Kanunu’na eklenen Geçici 32’nci madde hükümlerinden yararlanmak istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 9. maddesinde yer alan yeniden yargılanma koşulu oluştuğu sonucuna varıldığından yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ile Türk Silahlı Kuvvetleri personeli olarak bir kez içmiş olsa da uyuşturucu madde kullandığı sabit olan davacının artık kamu hizmeti yürütme özelliklerini kaybettiği gerekçesiyle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kendi ihtiyarı dışında bir kez uyuşturucu kullandığı, bu konuda maddi bir tespitin bulunmadığı, bir kez uyuşturucu kullanmanın kişinin o konudaki meylini yansıtmadığı, bu konuda herhangi bir adli soruşturma bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz başvurusunun hukuki dayanaktan yoksun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 46. maddesi hükmü uyarınca iptali istenilen ve yargılamanın yenilenmesine konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine, halkoylamasıyla kabul edilerek 27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargının kaldırılmış olması karşısında, söz konusu Anayasa değişikliğinin yürürlük tarihinden sonra idari yargı yerinde açılan ve yürürlükten kaldırılmadan önce Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde bulunan davalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olmayan ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca ilk derece olarak doğrudan Danıştayın görevinde bulunmayan davaların görevli ve yetkili idare mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, … İdare Mahkemesi’nde görülmüş ve karara bağlanmış, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine yapılan yargılama sonucunda verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının da ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından, temyiz isteminin kabulü ile … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, davacının temyiz isteminin incelemesine geçildi; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler yeniden incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik gerekçesiyle Yüksek Askeri Şura kararına istinaden 03.12.2007 tarihli emirle ile Türk silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen davacı tarafından; 926 sayılı Kanun’un Geçici 32. maddesi ile getirilen imkanlardan yararlanmak istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Milli Savunma Bakanlığı’nın 27.06.2011 tarihli işleminin iptali istemiyle açtığı davada; davanın reddi yolunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin … Dairesince verilen … tarihli, E:…, K:… sayılı kararın yargılamasının yenilenmesi ve 926 sayılı Kanun’un Geçici 32. maddesi ile getirilen imkanlardan yararlanmak istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 27.06.2011 tarihli işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Yargılamanın yenilenmesi” başlıklı 53. maddesinde; “Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinden verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi istenebilir.
a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması,
b) Karara esas olarak alınan belgenin, sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da, yargılamanın yenilenmesini isteyen kimsenin karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması,
c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir mahkeme kararıyla bozularak ortadan kalkması,
d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun mahkeme kararıyla belirlenmesi,
e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması,
f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması,
g) Çekinmeye mecbur olan başkan, üye veya hakimin katılmasıyla karar verilmiş olması,
h) Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması,
ı) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.
2. Yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş olan mahkemece karara bağlanır.
3. Yargılamanın yenilenmesi süresi, (1) numaralı fıkranın (h) bendinde yazılı sebep için on yıl, (1) numaralı fıkranın (ı) bendinde yazılı sebep için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl ve diğer sebepler için altmış gündür. Bu süreler, dayanılan sebebin istemde bulunan yönünden gerçekleştiği tarihi izleyen günden başlatılarak hesaplanır” hükmü yer almaktadır.
Aynı kanunun, 7103 sayılı kanunun 23. maddesiyle eklenen geçici 9. maddesinde; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara idare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na 22/03/2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 6191 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle eklenen Geçici 32. maddede; “12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar, yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde hak sahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvururlar.
Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine en geç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadece gerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğinde komisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca en geç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına gönderilir. (…)” hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Türk Silahlı Kuvvetleri emrinde astsubay olarak görev yapmakta iken … Garnizonunda Meslek Yüksek Okulu öğrenci Tabur komutanlığında kamp için görevlendirildiği, bu görevi sırasında devre arkadaşları Astsb. Çvş.M.R.K., Astsb. Çvş…. ve Astsb. Çvş…. ile birlikte bir kez uyuşturucu madde (esrar) kullandığı, daha sonra bu olayı komutanlarına bildirdiği, alınan ifadeler sonucu Yüksek Askeri Şura kararı ile ilişiğinin kesildiği, 6191 sayılı kanunla 926 sayılı TSK. Personel Kanununa eklenen Geçici 32. madde hükümlerinden yararlanmak için yaptığı başvurunun Milli Savunma Bakanlığı tarafından reddedilmesi üzerine açılan davanın reddi yolunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın kesinleşmesi üzerine yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılarak dava konusu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada; davacının ilişiğinin kesilmesi işlemi Yüksek Askeri Şura Kararına dayanmaktadır. Gerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında gerekse İdare Mahkemesi kararında dava konusu işlemin dayanağı olan Yüksek Askeri Şura kararı ve soruşturma raporu incelenmemiştir. Bu nedenle dosya içerisinde mevcut bulunmayan Yüksek Askeri Şura Kararı ile soruşturma raporunun davalı idareden getirtilerek ve davacının uyuşturucu madde kullanımının devamlılık arzedip arz etmediği, uyuşturucu madde kullanımı konusunda davacı ve arkadaşlarının beyanları dışında somut bir tespit bulunup bulunmadığı, tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığı, takdir yetkisinin objektif sınırlar içerisinde kullanılıp kullanılmadığı hususları değerlendirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 04.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.