Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/1090 E.  ,  2020/4652 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1090
Karar No : 2020/4652

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Komutanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şırnak ….Jandarma Komando Tugay Komutanlığı’nda jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacı tarafından; sözleşmesinin feshine ilişkin 17/12/2015 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu olayda, Şırnak … Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın davacı yönünden 08/10/2015 tarihinde kesinleştiği, 17/12/2015 tarihinde ise davacının sözleşmesinin feshedildiği, bu durumda; 3269 sayılı Kanun’un 12. maddesinin 4. fıkrasında sayılan fiillerden biri olan “emre itaatsizlikte ısrar” fiili nedeniyle yapılan yargılama sonucunda davacının mahkumiyetine karar verilerek mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, dolayısıyla söz konusu Kanun maddesinde “emre itaatsizlikte ısrar” fiili nedeniyle verilen mahkumiyetlerde cezanın affa uğraması ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile davacının sözleşmesinin feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesileceğinin hüküm altına alındığı gözetildiğinde, bağlı yetki içerisinde bulunan davalı idarenin Kanun hükmü gereği davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; dava konusu olayda, dava konusu işlem incelendiğinde, davacının sözleşmesinin görevinde başarısız olma ya da kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle değil, davacı hakkında “emre itaatsizlikte ısrar” suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı üzerine feshedildiğinin görüldüğü, yasal durum ve açıklamalar davacının durumu değerlendirildiğinde; 14.11.2011 tarihinde sözleşme imzayalayarak uzman erbaş statüsünde göreve başlayan davacı hakkında Şırnak … Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin E:… K:… sayılı kararı ile 30.03.2015 tarihinde ” emre itaatsizlikte ısrar” suçundan yapılan yargılama neticesinde emre itaatsizlikte ısrar suçundan 1 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, koşulları oluştuğundan bahse konu mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, davacı hakkındaki bu kararın 20.06.2015 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine, Jandarma Komando Tugay komutanlığı Hizmet Destek Bölük Komutanlığının 17 Aralık 2015 tarihli sözleşmenin feshi işlemi ile “emre itaatsizlikte ısrar” suçundan dolayı davacının sözleşmenin feshedildiği sabit olmakla beraber; bilindiği üzere statü hukukuna ilişkin düzenlemeleri içeren idari kanunların kanun koyucu tarafından aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçerlilik kazanıp hüküm doğuracağıınn idare hukukunun bir ilkesi olduğu, Kanun koyucunun anılan Kanun’un 12/b maddesinin geriye etkili olarak uygulanması yönünde özel bir hüküm getirmediği, “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” dair ibarenin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin (b) bendine, 6586 sayılı Kanunun 78’inci maddesi ile eklendiği ve bahse konu yasal değişikliğin 03/02/2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, dolayısıyla suç tarihi olan 17.12.2013 tarihinde mevcut olmayan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/b maddesinde yapılan bahse konu değişikliğin geçmişe etkili olarak uygulanmasının mümkün olmadığı, yargılamaya konu “emre itaatsizlikte ısrar” eyleminin gerçekleştiği 17.12.2013 tarihi itibariyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/b/1 maddesinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse” ibaresi yer almadığından; değişiklik hükmünün geçmişe etkili olarak davacıya uygulanmayacağı, bu nedenle tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin sebep ve konu unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından,istinaf başvurusunun KABULÜ ile istinafa konu mahkeme kararının KALDIRILMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, emre itaatsizlikte ısrar eylemi her ne kadar 17.12.2013 tarihinde gerçekleşmiş olsa da, ceza yargılamasının 30.03.2015 tarihinde sonuçlandığı ve kararın 20.06.2015 tarihinde kesinleştiği, olaya ilişkin soruşturmanın ceza yargılamasının sonuçlanmasına kadar ertelendiği, dava konusu sözleşmenin feshi işleminin kararın kesinleşme tarihinden sonra 17.12.2015 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde tesis edildiği, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin (b) bendine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemenin 03.02.2015 tarihinde yürürlüğe giren Kanun değişikliği ile yapıldığı, dava konusu işlem ise bu yasal düzenlemeden sonra yapıldığından, bağlı yetki içerisinde bulunan idarenin mevzuat hükümlerine uygun olarak işlem tesis ettiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/12/2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyiz edilen karar ile ilgili dosyanın incelenmesinden, davacının sözleşmesinin “disiplinsizlik ve kendi kusuru nedeniyle” feshedildiği, fesih sebebinin de mahkeme kararı ile sabit olduğu, “itaat ve disiplinin” davacının mesleğinin olmazsa olmaz değerleri arasında en önemli yere sahip olduğu gözetildiğinde, disipline aykırı davranışları ile dava konusu işlemin tesis edilmesine bizzat kendi kusuru ile kendisinin sebebiyet verdiği anlaşıldığından, davalı İdarenin temyiz isteminin kabul edilerek, hukuk ve usule aykırı bulunan temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.