Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/7360 E.  ,  2020/2931 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/7360
Karar No : 2020/2931

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, … ili, … ilçesi, Karadeniz Bölge Komutanlığı emrinde Yarbay olarak görev yapmakta iken, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91. ve 92. maddeleri uyarınca düzenlenen “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir” sicili üzerine 926 sayılı Personel Kanunu’nun 50. maddesinin c fıkrası uyarınca hakkında silahlı kuvvetlerden ayırma kararı verilen davacı tarafından, bu işlemin iptali istemiyle açılan ve AYİM … Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile ret ile sonuçlanan davada, Mahkeme heyetinde görev alan hakimlerden büyük bir kısmı ile idari işlemi tesis eden komutanların FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ihraç edilmesi üzerine hakkında tesis edilen işlemin ve verilen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğundan bahisle İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51/1-a,e ve g maddeleri uyarınca yargılamanın yenilenmesine, AYİM …. Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kaldırılmasına, tesis edilen silahlı kuvvetlerden ayırma işleminin iptaline, ödenen 3.000,00.-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak kendisine iadesi ile mahrum kalınan parasal hakların ise yasal faiziyle birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Anayasa Mahkemesi’nin … gün ve Başvuru No:… sayılı kararı uyarınca davacının yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 53. ve 55. maddeleri uyarınca yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğinden, dava dosyası ile 29/11/2018 ve 10/01/2019 tarihli ara kararlarına verilen cevapların birlikte incelenmesi sonucunda, olayda; davacının, 05.07.1993 tarihinde “izinsiz olarak göreve gelmeme” fiilinden şiddetli tevbih, 28.07.1994 tarihinde “kişisel çıkarları üstün tutma, disiplin kurallarına uyarsızlık, görevde isteksizlik, çalışma düzeni ile amirlerin emir ve prensiplerini benimsemede uyumsuzluk, üstlük nüfuzunun eksikliği” fiilerinden yazılı uyarı; 06.04.1994 tarihinde “derse 30 dakika geç girme” fiilinden (disiplin tecavüzü) şiddetli tevbih; 06.06.1994 tarihinde “kıdemli kursiyer subay olarak, diğer kursiyer ve öğrencilere kötü örnek teşkil edecek nitelikte kıyafet kararnamesine uygun olmayan tarzda giyinmek” fiilinden şiddetli tevbih; 05.08.1994 tarihinde “disiplinsizlik” fiilinden 4 gün oda hapsi; 08.06.2006 tarihinde “internet hizmetinin görev amacı dışında kullanılması” fiilinden uyarı; 20.02.2009 tarihinde “makamda bulunan bilgisayara bağlanan internet bağlantısı üzerinden görev ve hizmetle ilgili olmayan sitelere giriş yapmak” fiilinden uyarı ve 12.11.2010 tarihinde “göreve özen göstermemek” fiilinden uyarı disiplin cezaları ile cezalandırılmış olduğu, Mahkemelerinin ara kararlarıyla davalı idareden sorulması üzerine, anılan disiplin cezalarının kesinleştiği hususlarının anlaşıldığı, bu veriler ışığında; yürütülen askeri hizmetin önem ve niteliği dikkate alındığında, davacı hakkında-işlem tarihinde yürürlükte olan- 926 sayılı Personel Kanunu’nun 50. maddesinin c fıkrası uyarınca tesis edilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminde kamu yararına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı, öte yandan; hukuka uygunluğu saptanan dava konusu işlem nedeniyle, davacının, “3.000,00.-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak kendisine iadesine, mahrum kalınan parasal hakların ise yasal faiziyle birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesine” yönelik taleplerinin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği, geçmiş sicil durumu ve başarısı dikkate alınmadığı, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, FETÖ terör örgütü üyelerinin kumpası olduğu, sahte e-posta ihbarındaki iftiraları personele kabul ettirebilmek için manevi cebirle ifade alındığı, FETÖ mensubu personel tarafından sadece bilgisine başvurulacağı söylenerek, belirli ve somut bir fiil belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda bilgi verilmeden alelacele ifadesinin alındığı, bilgisine başvurulmak üzere çağrılmasına rağmen insanlık onuruyla bağdaşmayacak işkence sayılabilecek ölçüde saatlerce sorguya alındığı, sorgu sırasında kendisine manevi baskı yapıldığı, askeri hizmetle ilgisi olmayan, insanlık şahsiyet ve onurunu zedeleyecek boyutta sorular sorulduğu, özel hayatının gizliliğinin ihlâl edildiği, kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu, hakkındaki ayırma kararına dayanak teşkil eden ifadelerinin ses ve görüntü ile kayıt altına alındığı, hiçbir zaman kabul etmediği ifade tutanağının ses/görüntü kaydı ile örtüşmediği, Anayasa Mahkemesi’nin özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verdiği, dava konusu işlemin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 46. maddesi hükmü uyarınca iptali istenilen ve yargılamanın yenilenmesine konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararına karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine, halkoylamasıyla kabul edilerek 27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargının kaldırılmış olması karşısında, söz konusu Anayasa değişikliğinin yürürlük tarihinden sonra idari yargı yerinde açılan ve yürürlükten kaldırılmadan önce Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde bulunan davalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olmayan ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca ilk derece olarak doğrudan Danıştayın görevinde bulunmayan davaların görevli ve yetkili idare mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, … İdare Mahkemesi’nde görülmüş ve karara bağlanmış, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine yapılan yargılama sonucunda verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının da ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından, temyiz isteminin kabulü ile … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak, davacının temyiz isteminin incelemesine geçildi; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler yeniden incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; … ili, … ilçesi, … Bölge Komutanlığı emrinde yarbay olarak görev yapmakta iken, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91. ve 92. maddeleri uyarınca düzenlenen “silahlı kuvvetlerde kalması uygun değildir” sicili üzerine 926 sayılı Personel Kanunu’nun 50. maddesinin c fıkrası uyarınca hakkında silahlı kuvvetlerden ayırma kararı verilen davacı tarafından, iş bu kararın iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı dava sonucunda; ” davacının disiplin cezaları ile cezalandırıldığı; diğer taraftan davacı hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen soruşturma kapsamında iletişimin tespiti ve izleme kararı alındığı, müteakiben bu kapsamda davacının … Cumhuriyet Başsavcılığı’nca şüpheli sıfatıyla 13.05.2012 tarihinde sorgusunun yapıldığı, 10.05.2012-13.05.2012 tarihleri arasında gözaltında, 13.05.2012-27.09.2013 tarihleri arasında ise tutuklu kaldığı ve hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … tarih ve … Esas-İddianame sayılı iddianamesi ile “örgüt üyesi olma ve gizli bilgi belge temin etme” suçlarından dolayı kamu davası açıldığı, bahse konu iddianame, iddianameye ekli dijital materyaller ve iletişim tespit tutanakları (HTS kayıtları) ile davacının … Cumhuriyet Bassavcılığı’nca alınan ifadesindeki beyanları dikkate alınarak davalı idarece yapılan idari tahkikat sonucunda düzenlenen idari soruşturma sonuç raporu ile ‘onun üzerinde kadınla ilişkisi olduğu ve bu kadınlara ilişki karşılığında yüksek miktarda ödemeler yaptığı, bir kadınla on üç yıl önce (kadın on altı yaşında iken) cinsel ilişkide bulunduğunun mağdur kadın tarafından bir telefon konuşmasında ifade edildiği, … ve …’de görevli olduğu dönemde bazı kadınlar ile iş yerinde cinsel ilişkiye girdiği, bu ilişkilerden birinde aynı zamanda nöbetçi amiri olduğu, kendisinin ve eşinin liseden öğrencisi olan bir kadının, maddi sıkıntılarından faydalanarak para karşılığı cinsel ilişki yaşamak istediğini belirterek kadının zaaflarından faydalanmaya çalıştığı, tanıdığı kadınları kendisine başka zengin kadınlar ayarlamaları konusunda yönlendirdiği, sık sık KKTC’ye giderek burada yüksek miktarlarda kumar oynadığı, kadınlara yaptığı ödemeleri elden yapmak suretiyle kadınlarla arasındaki para alışverişini gizlemeye çalıştığı’ sonucuna varıldığı: bu itibarla davacının açıklanan fiillerinin, devam eden ceza yargılamasından ayrı ve bahse konu iddianamede davacıya isnat edilen müsnet suçların oluşup oluşmadığı hususlarından bağımsız olarak disiplin hukuku ilkelerine göre değerlendirilmesi sonucunda Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin ve ahlak anlayışına açıkça ters düştüğü ve TSK’nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; zira bahse konu fiillerin, bazılarının görev yaptığı iş yerinde gerçekleşmiş hatta bu ilişkilerden birinde nöbetçi amiri olarak da görevli olduğu dikkate alındığında mahremiyet alanına dahil özel yaşam eylemlerinden öte mesleki faaliyet alanına da yansıdığından özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirilemeyeceği; dava dosyası kapsamında davacı ile ilgili sözü edilen HTS kayıtlarında ekleme, çıkarma veya değişiklik yapılmış olduğuna ilişkin somut bir kanıt ve bilgi bulunmadığı; bu nedenlerle davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 ‘inci maddesi (e) fıkrası uyarınca tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu arada davacı hakkında “suç işlemek amacıyla örgüte üye olma” suçundan yapılan yargılama sonucunda, davacının, … Ağır Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla beraat ettiği ve kararın onandığı; öte yandan davacı tarafından, “özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği” gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yoluna gidildiği, Anayasa Mahkemesi’nin … tarih ve Başvuru No:… sayılı kararıyla “özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna, Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine, yeniden yargılama yapılmak üzere yetkili idari yargı merciine gönderilmesine” karar verildiği, davacı tarafından, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51/1-a,e ve g maddeleri uyarınca yargılamanın yenilenmesine, AYİM … Dairesi’nin … tarih ve … sayılı kararının kaldırılmasına, tesis edilen silahlı kuvvetlerden ayırma işleminin iptaline, ödenen 3.000,00.-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak kendisine iadesine, mahrum kalınan parasal hakların ise yasal faiziyle birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
16.02.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun Geçici 1. maddesinin 4. fıkrası; “Bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49. maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanun’un, bu Kanun’un 45. maddesinin 6. fıkrasının c bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur” hükmü amirdir.
926 sayılı Personel Kanunu’nun -işlem tarihinde yürürlükte olan- 50/c maddesinde; “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı sicil yönetmeliğinde gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası” başlıklı 13. maddesinde; (1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğurur. Bu cezayı alanlar, seferberlik ve savaş hâlleri haricinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde herhangi bir şekilde görev alamazlar. (Ek cümle: 1/2/2018-7073/90 md.) Yükümlülük veya sözleşme süresi sona ermeden Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası alan personel, kalan yükümlülük veya sözleşme süresince Milli Savunma Bakanlığı ve/veya Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına verilen eğitimler, kurslar ve seminerler sonucunda elde ettikleri diploma, sertifika, uzmanlık belgesi, kurs bitirme belgesini kullanamazlar ve bunlara bağlı olarak herhangi bir meslek icra edemezler.
(2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-681/91 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/90 md.) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; Milli Savunma Bakanlığı ve kuvvet komutanlıklarında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verilir. Kararlar, ilgisine göre Milli Savunma Bakanı veya ilgili kuvvet komutanı onayı ile yerine getirilir. General ve amiraller hakkında ise Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurulu tarafından verilir ve yerine getirilir.
(3) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; disiplin amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları tarafından resen de verilebilir. Genelkurmay Başkanı veya Milli Savunma Bakanının eldeki bilgi ve belgelere ya da gerekli görmesi üzerine yaptırdığı disiplin soruşturması sonucuna göre hakkında bu cezanın verilmesine kanaat getirdiği personelin dosyaları bir karar verilmek üzere doğrudan yetkili yüksek disiplin kuruluna sevk edilir.(1)
(4) (Değişik: 2/1/2017-KHK-681/91 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7073/90 md.) Kuvvet komutanlıklarında teşkil edilecek yüksek disiplin kurulları; kurmay başkanının başkanlığında personel, istihbarat, harekât, lojistik ve genel plan ve prensipler başkanları, tayin dairesi başkanı, hukuk hizmetleri başkanı veya hukuk müşaviri ile yüksek disiplin kurulu işlemlerinin yürütülmesinden sorumlu şube müdüründen oluşur. Genelkurmay Başkanlığı Yüksek Disiplin Kurulu; Genelkurmay Başkanının başkanlığında kuvvet komutanları ile Genelkurmay İkinci Başkanı, Genelkurmay Personel Başkanı ve Genelkurmay Hukuk Hizmetleri Başkanından oluşur. Milli Savunma Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında görevli personel hakkında karar vermek üzere teşkil edilecek Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu; Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarının başkanlığında personel ve hukuk hizmetlerinden sorumlu müsteşar yardımcıları ile Personel Genel Müdürü ve Hukuk Müşavirinden oluşur. Yüksek disiplin kurullarında kararlar oy çokluğu ile alınır. Oylar dağılırsa, hakkında tahkikat yapılanın en çok aleyhinde olan oy, çoğunluk elde edilinceye kadar kendisine daha yakın olan oya tabi olur.
(5) Yüksek disiplin kurulları; gerekli gördükleri takdirde, ilgilinin özlük dosyasını ve her nevi evrakı incelemeye, ilgili birlik, kurum ve karargâhlardan bilgi almaya, hâkim veya savcı kararı gerektirmeyen durumlarda kriminal inceleme yaptırma da dâhil olmak üzere her türlü inceleme yaptırmaya, tanık ve bilirkişi dinlemeye, keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkilidirler.
(6) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin savunması alınır. Yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde personel sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabilir. Firar ve izin tecavüzü gibi ilgilinin bulunamaması nedeniyle savunma almayı imkânsız hâle getiren zorunlu hâller (…)(2) gereğince verilecek Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında savunma alınmaz.
(7) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası alan yedek subaylar, ilgili kanunlara göre belirlenen kalan askerlik hizmetlerini er rütbesi ile tamamlarlar.
(8) Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli statü ile görev yapan personelin sözleşmelerinin feshine ilişkin özel kanunlarındaki hükümler ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma ve çıkarmaya ilişkin diğer kanunlarda düzenlenmiş hükümler saklıdır.” hükümleri yer almaktadır.
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” hükmüne yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinde de;
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir,” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından ahlaki durumu gerekçe gösterilerek tesis edilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin … Dairesince verilen … tarih ve … sayılı kararından sonra Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel başvuru üzerine; Anayasa Mahkemesi’nin … tarihli ve … başvuru numaralı kararında özetle;
” (…)Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli ve somut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işlemin esas alınacağı konusunda bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheli duruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulan sorular gözönüne alındığında başvurucunun mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığı görülmektedir. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyla değil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleriyle ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamı mesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idarenin ve yargısal makamların karar gerekçelerinde başvurucunun internet üzerinden ya da sosyal ortamlardan tanıştığı çok sayıda kadınla birliktelik yaşadığı, ahlaki yönden özenli bir yaşam sürmediği ve cinselliğe düşkünlüğünün bulunduğu tespitlerine yer verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı, sonuç olarak başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dahil özel yaşam eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.
AYİM kararında başvurucunun ifade alma işleminin usul ve içerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen anılan ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özel hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan itibaren tüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulmadığı görülmektedir. AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilen hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK’dan ilişiğin kesilmesi işlemine karşı açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme kararında, başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya konulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarak kabul edilen delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ileri sürülen iddialar hakkında bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.
Bu durumda muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu anlaşılan başvurucunun söz konusu iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği üzerindeki etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliği hakkına gerekli saygının gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİM kararının mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen işlemin başvurucunun geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adil bir denge gözetilmediği sonucuna ulaşılmıştır.(…)”değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Sonuç olarak davacının Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlâl edildiğine karar verilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru üzerine verilen kararı doğrultusunda dava konusu olay incelendiğinde, davacının cinsel yaşamına ait unsurların gerekçe gösterilerek TSK’dan ilişiğinin kesildiği, hakkındaki ayırma kararının ise davacının … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen … numaralı soruşturma kapsamında … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan ifadesine ve iletişim tespit tutanaklarına dayanılarak tesis edildiği görülmüştür. Söz konusu ifadenin ”sorgulama tutanağı” başlığı altında tutanak altına alındığı, tutanak içeriği incelendiğinde ise, davacıya, hakkında yürütülen bir disiplin soruşturması olduğunun, disiplin soruşturması için ifade alındığının bildirildiği, ancak, ne ile suçlandığının belirtilmediği, somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden mesleki faaliyeti ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dahil özel yaşamı ile ilgili sorular yöneltildiği görülmüştür. Yine davacının 05.07.1993 tarihinde “izinsiz olarak göreve gelmeme” fiilinden şiddetli tevbih, 28.07.1994 tarihinde “kişisel çıkarları üstün tutma, disiplin kurallarına uyarsızlık, görevde isteksizlik, çalışma düzeni ile amirlerin emir ve prensiplerini benimsemede uyumsuzluk, üstlük nüfuzunun eksikliği” fiilerinden yazılı uyarı; 06.04.1994 tarihinde “derse 30 dakika geç girme” fiilinden (disiplin tecavüzü) şiddetli tevbih; 06.06.1994 tarihinde “kıdemli kursiyer subay olarak, diğer kursiyer ve öğrencilere kötü örnek teşkil edecek nitelikte kıyafet kararnamesine uygun olmayan tarzda giyinmek” fiilinden şiddetli tevbih; 05.08.1994 tarihinde “disiplinsizlik” fiilinden 4 gün oda hapsi; 08.06.2006 tarihinde “internet hizmetinin görev amacı dışında kullanılması” fiilinden uyarı; 20.02.2009 tarihinde “makamda bulunan bilgisayara bağlanan internet bağlantısı üzerinden görev ve hizmetle ilgili olmayan sitelere giriş yapmak” fiilinden uyarı ve 12.11.2010 tarihinde “göreve özen göstermemek” fiilinden uyarı disiplin cezaları dışında herhangi bir disiplin cezasının bulunmadığı, hakkında ayırma cezasının tesis edildiği 2012 yılındaki sicil ortalamasının 96,66, görevi süresince almış olduğu sicillerinin aritmetik ortalamasının ise 97,06 olduğu ve 8 adet takdir belgesinin bulunduğu görülmüştür.
Tüm bu hususların birlikte değerlendirilmesinden, davacıya isnat edilen ayırma işlemine esas alınan özel hayatına ilişkin hususların sadece davacının kendi ifadesinden öğrenilmiş olduğu, bu ifadenin hukuka uygun yöntemler ile alındığının davalı idare tarafından kanıtlanamadığı, davacının ayırma cezasına konu fiilleri nedeniyle daha önce almış olduğu bir uyarı veya disiplin cezasının bulunmadığı, aksine sicillerinin çok iyi düzeyde olduğu ve çok sayıda takdir belgesinin bulunduğu, söz konusu istihbarat tespitine kadar da özel hayatına ilişkin eylem ve davranışlarının davacının mesleğine olumsuz bir yansımasının olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi, belge veya tespitin olmadığı, davacının özel yaşamına ilişkin soruşturma konusu fiillerinin mesleki hayatı üzerindeki etkilerinin soruşturma raporunda da ortaya konulamadığı görüldüğünden, davacı hakkında yürütülen soruşturmanın mesleki hayatının sınırlarını aştığı, davacıya isnat edilen ayırma cezasına konu fiillerin mesleki faaliyeti ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dahil özel yaşamı kapsamında kalan eylem ve davranışlar olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, davacının özel hayatıyla ilgili fiilerinin disiplin suçu olarak değerlendirilerek silahlı kuvvetlerden ayırma yolunda tesis edilen işlemin Anayasa’nın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca “özel hayata saygı hakkının” ihlâli sonucunu doğuracağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne, davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.