Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/3464 E.  ,  2020/3726 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3464
Karar No : 2020/3726

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … tarihli, E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Bingöl İli, … Jandarma Komando Tabur Komutanlığı emrinde 2016 yılından itibaren sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan davacı tarafından; sözleşmesinin feshine dair … tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, uzman erbaşların son almış oldukları istirahat ve hava değişimi rapor tarihinden geriye doğru bir yıl içerisinde almış oldukları istirahat ve hava değişimi rapor sürelerinin tedavi süreleri hariç üç ayı geçemeyeceği, sürenin hesaplanmasında son alınan raporun da dikkate alınacağı, bu süreyi aşan sürelerde istirahat ve hava değişimi raporu alanların Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği, bu sürelerin hesaplanmasında savaşta veya barışta görev sırasında veya görev harici görevlendirilenlerin herhangi bir saldırıya veya kazaya uğrayanların veyahut mesleki hastalığa yakalananların iyileşinceye kadarki sürelerin dikkate alınmayacağı, izinli sayılacakları ve ilişiklerinin kesilemeyeceğinin anlaşıldığı, dava konusu olayda, davacının … Devlet Hastanesi’nden üst ekstremitenin lokalize şişme, kitle ve yumrusu rahatsızlığı sebebiyle aldığı raporun 30 gün süreli ve 23.02.2017 tarihli olduğu, bu tarihten geriye doğru 1 yıl içerisinde, 10.11.2016-16.11.2016 tarihleri arasında istirahat sebebi bel ağrısı ve ganglion el olan 7 gün, 05.12.2016-07.12.2016 tarihleri arasında istirahat sebebi bel ağrısı olan 2 gün, 07.12.2016-15.12.2016 tarihleri arasında istirahat sebebi üst ekstremitenin lokalize şişme, kitle ve yumrusu olan 9 gün, 16.12.2016-22.12.2016 tarihleri arasında istirahat sebebi üst ekstremitenin lokalize şişme, kitle ve yumrusu olan 7 gün, 23.12.2016-01.01.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi yumuşak doku bozuklukları olan 10 gün, 02.01.2017-11.01.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi üst ekstremitenin lokalize şişme, kitle ve yumrusu olan 10 gün, 12.01.2017-21.01.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi yumuşak doku bozuklukları olan 10 gün, 22.01.2017-23.01.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi bel ağrısı olan 2 gün, 24.01.2017-02.02.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi ganglion el olan 10 gün, 03.02.2017-12.02.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi üst ekstremitenin lokalize şişme, kitle ve yumrusu rahatsızlığı olan 10 gün, 13-02.2017-22.02.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi üst ekstremitenin lokalize şişme, kitle ve yumrusu rahatsızlığı olan 10 gün ve … Devlet Hastanesi’nden 23.02.2017-23.03.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi üst ekstremitenin lokalize şişme, kitle ve yumrusu rahatsızlığı sebebiyle olan 30 gün istirahat raporu aldığının görüldüğü, davacının son aldığı 30 günlük rapor dışında kalan istirahat süreleri toplamının 87 gün olduğu, alınan raporlarda istirahat sebepleri incelendiğinde, söz konusu istirahat raporu sebeplerinin mevzuat hükmünde yer alan ve sürelerin dikkate alınmayacağı belirtilen görev sırasında meydana gelen saldırı, kaza veya mesleki bir hastalıktan kaynaklanmadığının anlaşıldığı, davacının son aldığı 30 günlük istirahat raporu incelendiğinde, raporda ”23.02.2017 ile 23.03.2017 tarihleri arası tedavisi devam etmekte olup, 24.03.2017’de kontrolü uygundur” ifadesinin yer aldığı, mevzuat hükmünde tedavi sürelerinin istirahat ve hava değişimi sürelerine dahil edilmeyeceği anlaşılmakta ise de; davalı idare tarafından … Devlet Hastanesi’ne sorulması üzerine cevaben, 23.02.2017 ile 23.03.2017 tarihleri arası tedavisi devam etmekte olup, 24.03.2017’de kontrolü uygundur ibaresinin sehven yazıldığı ve anılan tarihler arası istirahatli sayılacağı ve istirahat sonucu tekrar çalışabileceğinin belirtildiği, 10.05.2018 tarihli ara kararı ile anılan tarihler arasında davacının tedavi görüp görmediğinin sorulması üzerine anılan tarihlerde sadece iki gün acil polikliniğine müracaat ettiğinin belirtildiği, bu kapsamda davacının 30 günlük istirahat raporu aldığı, anılan istirahat süresince herhangi bir tedavi görmediği, istirahatın dayanağı olan rahatsızlığın görevden veya görev harici görevlendirmeden kaynaklanmadığı ve anılan sürelerin 3269 sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, en son alınan raporda ‘23.02.2017 ile 23.03.2017 tarihleri arası tedavisi devam etmekte olup, 24.03.2017’de kontrolü uygundur” ibaresi yer almakta olup, bu süre içerisinde tedavinin devam ettiğinin açık olduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: Dava konusu işlem hukuka uygun olduğundan, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden, Bingöl İli, … Jandarma Komando Tabur Komutanlığı emrinde sözleşmeli uzman çavuş olarak görev yapan davacının, son aldığı istirahat raporundan itibaren bir yıl içerisinde üç aydan fazla istirahat raporu aldığından bahisle Uzman Erbaş Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca Tunceli Jandarma Bölge Komutanlığı’nın … tarihli işlemi ile sözleşmesinin feshedildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun ”Hizmet süresi” başlıklı 5. Maddesinde; ”Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (…)” hükmüne, ”Tedavi” başlıklı 10. Maddesinde; ”Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez. 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının, … Devlet Hastanesi’nden 23.02.2017-23.03.2017 tarihleri arasında istirahat sebebi üst ekstremitenin lokalize şişme, kitle ve yumrusu rahatsızlığı sebebiyle son olarak aldığı 30 gün süreli istirahat raporunda, el yazısıyla yazılan ”23.02.2017 ile 23.03.2017 tarihleri arası tedavisi devam etmekte olup, 24.03.2017’de kontrolü uygundur” ifadesinin yer aldığı, mevzuat hükmünde tedavi sürelerinin istirahat ve hava değişimi sürelerine dahil edilmeyeceği, her ne kadar davalı idare tarafından … Devlet Hastanesi’nden raporda yer alan el yazısıyla yazılıp imzalanan bu ifadenin ne anlama geldiğinin sorulması üzerine cevaben alınan 29.05.2017 tarihli yazıda, ilgili istirahat raporunu veren Ortopedi ve Travmatoloji uzmanı doktor tarafından ” adı geçen hastanın daha sonra raporunun üzerine el yazısıyla sonu kontrol olarak yazılmış ise de, yapılan işlem sehven gerçekleştirilmiştir. Bahse konu hastanın raporlu olarak, 23.02.2017 tarihinden başlayarak 30(otuz) gün istirahatli sayılması, istirahat sonucu tekrar çalışabileceği kanaatindeyim.” şeklinde açıklama yapıldığı görülmekte ise de, söz konusu ifadenin sehven yazılmasının sorumluluğunun davacıya yüklenemeyeceği, bu nedenle bu sürenin 3269 sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, davacının son aldığı 30 günlük rapor dışında kalan istirahat süreleri toplamının da 87 gün olduğu göz önüne alındığında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … tarihli, E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 16/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin karar, usul ve hukuka uygun olduğundan onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.