12. Daire         2008/7586 E.  ,  2009/5098 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No: 2008/7586
Karar No: 2009/5098

Kararın Düzeltilmesini İsteyen (Davalı): …
Karşı Taraf: …
Vekili: …

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararın onanması yolunda Danıştay Onikinci Dairesinin 27.5.2008 günlü, E:2007/6441, K:2008/3155 sayılı kararının düzeltilmesi ve mahkeme kararının bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Kararın düzeltilmesi isteminin kabul edilerek işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54.maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava, … M Tipi Çocuk Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda diş doktoru olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E-d maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … gün ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararla, davacının 2005 yılı içerisinde göreve gelmediği günlerin bir kısmı için disiplin cezası verildiğinden, disiplin cezası verilmemiş olan 17 günlük süre ise davacının memuriyetten çıkarılması için yeterli bir süre olmadığından, bu haliyle dava konusu işlemin tesisi halinde davacıya daha önce disiplin cezası verilen süreler için mükerrer ceza verilmiş olacağından, dava konusu işlemde bu yönden hukuka uygunluk bulunmadığı gibi; davacıya daha önce özürsüz olarak göreve gelmediği günler için kademe durdurma cezası verilmemiş olduğundan olayda Devlet memurluğundan çıkarmaya ilişkin olarak iki ve üçüncü tekrardan dolayı bir ağır cezanın verilmesine ilişkin 125. madde hükmünün uygulanması şartları bulunmamakta, ayrıca Yüksek Disiplin Kurulunca davacıya usulüne uygun tebligat yapılarak 657 sayılı Kanunun 129. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca savunma yapma hakkının verilmemiş olması nedeniyle dava konusu memuriyetten çıkarma işleminde bu yönlerden de 657 sayılı Kanun hükümlerine uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bu kararın temyizen incelenerek bozulmasının istenilmesi üzerine, Dairemizce verilen 27.5.2008 günlü, E:2007/2007/6441, K:2008/3155 sayılı kararla mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.
Davalı idare, dava konusu işlemin usul ve yasaya uygun olduğunu ileri sürmekte ve Dairemiz onama kararının kaldırılarak, mahkeme kararının bozulmasını istemektedir.
Davalı idarece, kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinin (c) bendine uygun görüldüğünden Dairemizce verilen 27.5.2008 günlü, E:2007/6441, K:2008/3155 sayılı karar kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi.
Dosyanın incelenmesinden, davacının … M Tipi Çocuk Kapalı Ceza İnfaz Kurumu diş doktoru olarak görev yapmakta iken özürsüz olarak 1 yıl (2005 yılı) içerisinde 31 gün görevine gelmemesi nedeniyle 657 sayılı Kanunun 125. maddesinin (E-d) bendi uyarınca dava konusu işlemle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Yasanın 125. maddesinin C fıkrasında “özürsüz olarak göreve bir veya iki gün gelmemek” fiili, aylıktan kesme cezasını, (D) fıkrasında, “özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” fiili, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını, (E) fıkrasında da “özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek” fiili ise Devlet Memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır
Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden; memurun belli aralıklarla görevine gelmemesi ve bu göreve gelmeme gün sayısının 1-2 gün olması durumunun, aylıktan kesme cezasını, 3-9 gün sürmesi durumunun, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektireceği, memurun bir yıl içinde aralıklı olarak göreve gelmediği gün sayısının 20’yi bulması halinde ise daha önce aldığı cezaların yanında ayrıca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile de cezalandırılabileceği, bu durumun aynı fiil için iki farklı ceza verilmesi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, çünkü davacıya verilen aylıktan kesme cezalarının 1-2 gün göreve gelmemesi eyleminin karşılığı olmasına rağmen, Devlet memurluğundan çıkarma cezasının davacının göreve gelmemeyi alışkanlık haline getirmesi fiilinin cezası olarak verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Aksi bir düşüncenin benimsenmesi halinde; 657 sayılı Yasanın 125/E-d maddesinde ayrıca düzenlenen Devlet memurluğundan çıkarma cezası hükümleri hiçbir zaman uygulanamayacaktır.
Öte yandan, temyize konu İdare Mahkemesi kararında, Yüksek Disiplin Kurulunca davacıya usulüne uygun tebligat yapılarak 657 sayılı Kanunun 129/2.maddesi uyarınca savunma yapma hakkının verilmemiş olması nedeniyle de dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilmiş ise de; dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden; 14.12.2005 günlü savunma istem yazısı ile disiplin amiri tarafından davacının savunmasının istenildiği ve bu yazının aynı gün davacıya tebliğ edildiği, ayrıca davacı hakkındaki soruşturma evraklarının Bakanlık Yüksek Disiplin Kuruluna intikalini müteakip; 8.2.2006 günlü ara kararı ile davacının savunmasının istenildiği, davacıya söz konusu savunma istem yazısının 10.3.2006 tarihinde tebliğ edildiği, bunun üzerine davacının vermiş olduğu 17.3.2006 tarihli savunmasında; “yazı içerisinde belirtilen günlerde hastalığım ve ailevi sebeplerden dolayı görevime gelemedim. Affınıza sığınıyorum” şeklinde savunma verdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla; davacıdan usulüne uygun olarak Bakanlık Yüksek Disiplin Kurulunca dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunması istenilmiş olup, idare mahkemesi kararında bu yönüyle de hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda, 1 yıl içerisinde 31 gün göreve gelmediği sabit olan ve 17.3.2006 tarihli savunmasında da göreve gelmediğini kabul eden davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, İdare mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle … İdare Mahkemesinin … gün ve E: …, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 30.9.2009 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
İdare Mahkemesi kararı ve gerekçesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan, davalı idarenin kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.