12. Daire         2006/4248 E.  ,  2008/6949 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No: 2006/4248
Karar No: 2008/6949

Davacı: …
Vekili: …
Davalı: …

İsteğin Özeti: … Bankası … Şubesi’nde sözleşmeli memur olarak görev yapmaktayken 10.7.2000 tarihinde zimmet nedeniyle görevden çıkarma cezası ile cezalandırılan ve açtığı dava … İdare Mahkemesi’nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla reddedilerek temyiz edilmeksizin kesinleşen davacı tarafından, disiplin cezasının 5525 sayılı Yasa uyarınca af kapsamında olduğu öne sürülerek eski görevine başlatılması için yaptığı 20.7.2006 günlü başvurunun … gün ve … sayılı … Bankası işlemiyle reddi üzerine işlemin dayanağı olan 2006/1 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Genelgesi’nin iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Davanın yasal dayanaktan yoksun olduğu, bu nedenle reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Dava, … Bankası … Şubesinde çalışan davacının, 2000 yılının Temmuz ayında hakkında açılan disiplin soruşturması neticesinde görevinden alınması sonucu tekrar af yasası nedeniyle görevine dönme istemiyle yaptığı başvurusunun reddedilmesi üzerine söz konusu işlemin dayanağı olan Başbakanlık devlet personel Başkanlığının 19.7.2007 tarih ve 2006/1 saılı Genelgenin iptali istemiyle açılmıştır.
5525 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun “Disiplin affının kapsamı” başlıklı 1.maddesi, “Disiplin cezalarına karşı açılan davalar” başlıklı 2.maddesi ve “Af kapsamı dışında kalan personel” başlıklı 3.maddesinde açıklanan hükümler karşısında, dava konusu edilen düzenleme hukuk normlarına göre düzenlendiğinden, davacının iddiaları yerinde bulunmamıştır.
Ayrıca davacının soruşturma sonucu hakkında verilen cezadan dolayı görevden alınmasının dayanağını sözü edilen dava konusu genelgeye bağlamakta ise de, Af kanunundan dolayı eski görevlerine dönmek için yapacakları başvuruları kadro ve ihtiyaç ile ilgilinin gerekli nitelikleri taşıyıp taşımadığı noktalarından değerlendirilerek sonucuna göre işlem yapmak konusunda idareye takdir yetkisinin tanındığı, olayda ise davacının eski görevine dönme başvurusunun açıktan atama isteği niteliğinde bulunduğu, idarenin personele ihtiyacı bulunduğuna dair bir duyurusunun da olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddinin gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesi’nce işin gereği düşünüldü:
Dava, … Bankası … şubesinde sözleşmeli memur olarak görev yapmaktayken 10.7.2000 tarihinde zimmet nedeniyle görevden çıkarma cezası ile cezalandırılan ve açtığı dava … İdare Mahkemesi’nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla reddedilerek temyiz edilmeksizin kesinleşen davacı tarafından, disiplin cezasının 5525 sayılı Yasa uyarınca af kapsamında olduğu öne sürülerek eski görevine başlatılması için yaptığı 20.7.2006 günlü başvurunun … gün ve … sayılı … Bankası işlemiyle reddi üzerine işlemin dayanağı olan 2006/1 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Genelgesi’nin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının iddiaları dava konusu genelgenin 3. maddesinin 2.(son) fıkrasına ilişkin olduğundan iptali istenilen düzenlemenin sadece bu madde olduğu kabul edilerek uyuşmazlık bu madde kapsamında incelenmiştir.
4.7.2006 gün ve 26218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun’un 1. maddesi ile; devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlarına fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 68’inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve 69’uncu maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23.4.1999 tarihinden 14.2.2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile affedildiği hükme bağlanmış; aynı Yasa’nın 2. maddesinde ise, bu yasa kapsamına giren disiplin cezalarına karşı bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yargı merciilerine başvurmuş olanlardan yürürlük tarihinden itibaren 30 gün içinde davaya devam etmek istemeyenlerin davaları hakkında, görülmekte olan davalarda ilgili mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştay’ca, “karar verilmesine yer olmadığına” ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar verileceği, vekalet ücretine hükmedilmeyeceği belirtilmiştir.
19.7.2006 gün ve 26233 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2006/1 sayılı Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı Genelgesi’nin 3. maddesinin 2.(son) fıkrasında; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125’inci maddesinin (E) bendinde sayılan fiil ve hallerden dolayı veya tüzük ve yönetmelikleri gereği görevlerine son verilen personelin işledikleri fiil ve hallerin, 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun’un 1’inci maddesi’nde sayılan suçlardan olmaması durumunda yeniden göreve alınmalarına mani hal ortadan kaldırılmış olmakla birlikte, devlet memurluğundan ya da meslekten çıkarılanlar ile sözleşmesi feshedilenlerin herhangi bir kuruma müracaatları halinde, yeniden göreve alınmaları; durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon olması, hizmetlerine ihtiyaç duyulması ve bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları kaydıyla ilgili mevzuatı ve açıktan atama prosedürü çercevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunmaktadır.” hükmü yer almaktadır.
Dava, dosyasının ve davayla ilgili olan Danıştay Onikinci Dairesi’nin E:2007/4210 sayılı esasına kayıtlı dosyanın incelenmesinden; davacının … Bankası … Şubesinde sözleşmeli memur olarak görev yapmaktayken 10.7.2000 tarihinde zimmet nedeniyle … Bankası Disiplin Yönetmeliği’nin 9/n maddesi uyarınca görevden çıkarma cezası ile cezalandırıldığı, bu işlemin iptali istemiyle açtığı davanın … İdare Mahkemesi’nin … günlü kararıyla reddedildiği, davacının disiplin cezasına konu fiil nedeniyle yargılandığı ceza davasında; … Ağır Ceza Mahkemesi’nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla davacının 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 240/2 maddesi uyarınca görevi kötüye kullanma suçundan 5 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın da ağır para cezasına çevrilerek ertelenmesine karar verildiği, 4.7.2006 tarihinde 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı hakkında Kanun’un yürürlüğe girmesi sonrasında davacının 20.7.2006 tarihinde … Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne başvurduğu ve disiplin cezasının af kapsamında olduğunu belirterek eski görevine tekrar atanmak istediği, başvurusunun 3.8.2006 gün ve 9299 sayılı işlemle 2006/1 sayılı Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı Genelgesi’nin 3/2. maddesi öne sürülerek reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesi’nin E: … sayılı Esasında davasını açtığı, işlemin dayanağı olan 2006/1 sayılı Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı Genelgesi’nin iptali istemiyle de bakılan davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık disiplin cezası nedeniyle görevlerine son verilen personelin, söz konusu disiplin cezalarının sonradan af kapsamına girmesi halinde eski görevlerine atanabilmeleriyle ilgili olarak kurumların takdir yetkilerinin mi yoksa bağlı yetkilerinin mi olduğu hususuna ilişkindir.
5525 sayılı Yasa hükümleri incelendiğinde; anılan Yasa’da memurlar ve diğer kamu görevlilerinin 23.4.1999 – 14.2 2005 tarihleri arasındaki işledikleri fiiller nedeniyle verilen bazı disiplin cezalarının affının öngörüldüğü, af kapsamındaki cezaların tüm sonuçları ile affedildiğinin belirtildiği, buna karşılık af kapsamındaki cezalar nedeniyle görevlerine son verilmiş olan personelin eski görevlerine tekrar atanmalarını öngören herhangi bir düzenlemeye yer vermediği görülmektedir.
Bu durumda; 5525 sayılı Yasa’nın bu yasa kapsamındaki cezaları geleceğe etkili olarak tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırması, böylece ilgililerin tekrar memuriyete atanmalarının önündeki engelleri kaldırmasına karşılık, idareye ilgilileri eski görevlerine atama konusunda herhangi bir yükümlülük getirmemesi karşısında; anılan yasa uyarınca af kapsamına giren disiplin cezaları nedeniyle görevlerine son verilmiş olan personelin yeniden göreve atanmalarının durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon olması, hizmetlerine ihtiyaç duyulması ve bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları kaydıyla ilgili mevzuatı ve açıktan atama prosedürü çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde olduğu yolundaki dava konusu genelge hükmünde 5525 sayılı Yasa’ya ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-YTL tutarındaki artan posta pulu ücretinin isteği halinde davacıya iadesine 17.12.2008 tarihinde oy birliği ile karar verildi.