12. Daire         1995/7805 E.  ,  1997/877 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No: 1995/7805
Karar No: 1997/877

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): …
Vekili: …
Karşı Taraf: …
Vekili: …

İsteğin Özeti: … Elektrik Dağıtım Müessesesi … İl İşletme Müdürlüğünde Şef olarak görev yapmakta iken disiplin kurulu kararıyla kurumuyla ilişiği kesilen davacı, bu işleme karşı açtığı davanın temyiz aşamasında durumunun 3817 sayılı Yasa kapsamında kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi üzerine göreve başlatılması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K.… sayılı kararıyla; 3817 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesinde: Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenmiş Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı ve şeref ve haysiyet kırıcı suçlar sebebiyle kurumla sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68. maddesinin (e) ve (f) bentleri ve 69 uncu maddesi gereğince verilmiş yer değiştirme ve meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile affedilmiş olduğunun hükme bağlandığı anılan yasada af dışı bırakılan suçlar aynı zamanda Türk Ceza Yasasına göre de suç olduğundan, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma sonucu memuriyetten çıkarılan davacının bu işleme karşı açtığı davanın temyiz aşamasında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilerek bitirilmiş olması böylece sözkonusu davanın temyiz aşamasında da olsa tam anlamıyla sonuçlandırılmamış bulunması karşısında, memuriyetten çıkarmanın işlev ve etkinliğini yitirdiğinin kabulünün gerektiği, bu sebeple de davacının görevini sürdürmesinin af yasası gereği olduğu, artık kadrosuzluktan bahisle göreve döndürülmemesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Davalı idare, davacının kurumla ilişiğinin kesilmesine neden olan fiillerden dolayı yapılan ceza yargılaması sonucunda TCK’nun 240. Maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezasına mahkum olduğunu, tecil edilen bu cezasının 657 sayılı Yasanın 48/A-5 ve 98/b maddesi uyarınca görevine son verilmesini gerektirdiğini, 3817 sayılı Yasanın ilgilileri göreve başlatma konusunda bir zorunluluk getirmediğini, davacının açıktan atama izni olmaması, boş kadro bulunmaması nedeniyle göreve başlatılmadığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından anılan kararın onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup davalı idarece ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.
3817 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanunun 1. maddesinin 3. fıkrasında “Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması yapılmaz, devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır. Kesinleşmiş olan disiplin cezaları infaz edilmez.
Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalardan çıkarılır” denilmekte, 2. maddesinde ise; Bu kanun kapsamına giren disiplin cezalarına karşı, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargı mercilerine başvurmuş olanlardan, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine müracaat etmek suretiyle davaya devam etmek istediklerini bildirmeyenlerin davaları hakkında; davayı gören mahkemece, karar temyiz edilmişse, Danıştayca “karar verilmesine yer olmadığı” şeklinde karar verileceği belirtilmek suretiyle, yasa koyucu tarafından “Karara yer olmadığı” şeklindeki kararlar doğuracakları sonuçlar yönünden iptal davası sonucunda verilen iptal kararına benzer nitelikte sayılmıştır.
Ancak, Af yasasının yürürlüğünden önce verilmiş disiplin kurulu kararları dava edilmemiş, açılmış davada “Red” kararı verilmiş, “iptal” kararı veya “karar verilmesine yer olmadığı” şeklinde karar alınmasına rağmen ilgilisi kendi iradesiyle makul bir süre içinde göreve dönmemiş yada görev talep etmemişse böyle bir durumda açıktan atama koşullarının söz konusu olacağı kuşkusuzdur.
Olayda, para tediyesine esas olacak evrak, beyanname v.s her türlü belgeyi kasden gerçeğe aykırı olarak tanzim ve tevdi etmek veya bu şekilde hazırlanan belgeyi kasden gerçeğe aykırı olduğunu bilerek kabul ve tasdik etmek ve işleme koymak, görevi kötüye kullanarak menfaat sağlamak, kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla kuruma ait belgeleri bilerek yok etmek veya değişiklikler yapmak veya yaptırmak suçlarına dayanılarak Türkiye Elektrik Kurumu Yüksek Disiplin Kurulunca kurumuyla ilişiği kesilen davacının Türk Ceza Yasasına göre görevi kötüye kullanmak olarak nitelendirilen bu fiillerden dolayı hakkında yapılan ceza yargılaması sonucu delil yetersizliğinden beraatine karar verildiği, bu kararın temyiz aşamasında … bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucu görevini kötüye kullanmaktan 1 yıl 2 ay hapis ve 7 bin lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına sonuçta da bu cezasının ertelenmesine karar verildiği, bu arada kurumla ilişiğinin kesilmesine ilişkin işleme karşı açtığı davanın İdare Mahkemesince reddedildiği, temyiz aşamasında ise durumunun 3817 sayılı Yasa kapsamında olduğundan bahisle Danıştay Sekizinci Dairesince karar verilmesine yer olmadığına hükmedildiği, Sekizinci Dairenin bu kararı üzerine 25.6.1993 tarihinde göreve iade isteminde bulunan davacının, talebinin reddi üzerine bakılan davayı açtığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Bu durumda, kurumuyla ilişiğinin kesilmesine neden olan fiili nedeniyle almış olduğu disiplin cezası yukarıda belirtilen 3817 sayılı yasa kapsamında kaldığı tartışmasız olan davacının bu disiplin cezasına karşı açtığı dava sonucu 3817 sayılı Yasa uyarınca karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş olması karşısında göreve iadesi zorunlu bulunduğundan, bu yoldaki istemin reddine ilişkin işlemin iptaline dair kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile … İdare Mahkemesince verilen ve hukuk ve usule uygun bulunan … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına, temyiz giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına 14.4.1997 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY
Davacının disiplin yoluyla memuriyetten ilişiği kesilmiştir. Bu işlemin iptali istemiyle açtığı davada durumunun 3817 sayılı Yasa kapsamına girdiği gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.
Davacının bu karara istinaden göreve başlatılma talebiyle yaptığı başvuru açıktan atanma talebi niteliğindedir. Açıktan atamalarda da, kadro ve ihtiyaç durumu ile atanmak isteyen kişinin durumu dikkate alınmak kaydıyla idarenin takdir yetkisi vardır. Olayda da idarece bu hususlar dikkate alınarak boş kadro bulunmadığı da belirtilmek suretiyle işlem tesisi yoluna gidildiği anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile bu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına karşıyım.