11. Daire         2013/3315 E.  ,  2014/622 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/3315
Karar No : 2014/622

Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Vekili : …
Davanın Özeti : 1995 yılından itibaren Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak çalışan davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün 16.9.2010 tarihli ve 2010/106 sayılı Genelgesinin “Doğum borçlanması” başlıklı 2.1 maddesinin; 5510 sayılı Kanunda, doğum süresinin borçlanılması için, doğumun sigorta başlangıç tarihinden sonra olması gerektiğine ilişkin bir kural yer almadığı halde, Genelge ile Kanuna aykırı olarak böyle bir şartın öngörülmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali istemiyle açılmıştır.
Savunmanın Özeti : Hizmet borçlanma işlemlerinin usul ve esaslarının 1/7/2010 tarihli ve 27628 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğ ile yeniden düzenlendiği; borçlanma için öngörülen 300 gün çalışma şartının kaldırılarak kadın sigortalıların tescil edilmeleri şartıyla kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması şartının yeterli sayıldığı; Tebliğ gereğince düzenlenen dava konusu Genelge ile de 5510 sayılı Kanun’un 4/a maddesi kapsamında sigortalı olarak tescil edilmiş olma şartının korunarak, doğumun çalışılan işten ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesine ilişkin şartın ortadan kaldırıldığı; dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi : …
Düşüncesi : 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi uyarınca doğum nedeniyle çalışma hayatından bir süre ayrı kalan kadın sigortalılara önceden tescil edilmiş olmak koşuluyla borçlanma hakkı tanınmış olup, doğum nedeniyle çalışılmayan iki yıllık sürenin borçlanılması olanağının sadece 4/1-a kapsamında sigortalı kadına tanınmış olması karşısında sigortalı olarak tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma hakkından yararlanmanın mümkün olmadığı göz önüne alındığında Kanunun amacına uygun olarak düzenlenen dava konusu Genelgenin 2.1 maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : .
Düşüncesi : Davacının vekili tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün “Hizmet Borçlanma İşlemleri” konulu … günlü, E:… sayılı Genelgesinin ”Doğum borçlanması ” başlıklı 2.1. maddesinin iptali istenilmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan sürelerin sigortalılıklarına sayılacağı, aynı maddenin 3. fıkrasında da; bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürüleceği, sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü’nün Hizmet Borçlanma İşlemleri konulu 16.9.2010 günlü, 2010/106 sayılı Genelgesinin iptali istenen “Doğum Borçlanması” başlıklı 2.1. maddesinde, 5510 sayılı Kanunun 41.maddesinin (a) bendine göre kadın sigortalıların doğum nedeniyle çalışamadıkları en fazla iki defa olmak üzere ikişer yıllık sürelerinin borçlandırılmasında sigortalının doğumdan önce 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olmasının yeterli sayılacağı belirtilmiştir.
Normlar hiyerarşisinde alt hukuk normunun üst hukuk normuna aykırı düzenlemeler içermesi hukuken mümkün değildir.
Anılan Yasanın 41. maddesinde yer alan hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, doğum yapan kadının, sigortalı olarak doğumdan önce tescil edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için de doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla ücretsiz doğum ya da analık izni sürelerini borçlanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün “Hizmet Borçlanma İşlemleri” konulu 16.9.2010 günlü, E:2010/106 sayılı Genelgesinin iptali istenilen 2.1. maddesinde, doğum borçlanması için doğumun sigorta tescil tarihinden sonra yapılmış olması öngörülmek suretiyle anılan Yasa maddesinde yer almayan bir koşul getirilerek bu hakkın kullanımı sınırlandırılmıştır.
Bu durumda yasada öngörülen bir hakkın kullanılması sınırlayan dava konusu Genelgenin iptali istenilen maddesindeki düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığından iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, 1995 yılından itibaren Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak çalışan davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün 16.9.2010 tarihli ve 2010/106 sayılı Genelgesinin “Doğum borçlanması” başlıklı 2.1 maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41. maddesinde;
“Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
a) (Değişik bent: 17/04/2008-5754 S.K./67. mad) Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,
b) Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri,
c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olanların, personel mevzuatına göre aylıksız izin süreleri,
d) Sigortalı olmaksızın doktora öğrenimi veya tıpta uzmanlık için yurt içinde veya yurt dışında geçirdikleri normal doktora veya uzmanlık öğrenim süreleri,
e) Sigortalı olmaksızın avukatlık stajını yapanların normal staj süreleri,
f) Sigortalı iken herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlardan bu suçtan dolayı beraat edenlerin tutuklulukta veya gözaltında geçen süreleri,
g) Grev ve lokavtta geçen süreleri (Mülga ibare: 17/04/2008-5754 S.K./67. mad),
h) Hekimlerin fahrî asistanlıkta geçen süreleri,
ı) Seçim kanunları gereğince görevlerinden istifa edenlerin, istifa ettikleri tarih ile seçimin yapıldığı tarihi takip eden ay başına kadar açıkta geçirdikleri süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır.
Bir ay içinde ödenmeyen borçlanmalar için ise yeni başvuru şartı aranır. Primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz. Borçlanma sürelerinin ne şekilde belgeleneceğini belirlemeye Kurum yetkilidir.
Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır.
Borçlanılan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası bakımından;
a) Birinci fıkranın (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri gereği borçlananlar, borçlandığı tarihteki 4 üncü maddenin birinci fıkrasının ilgili bendine göre,
B) Birinci fıkranın (c) ve (ı) bentleri gereği borçlananlar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre, sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.
Bu Kanunun yürürlük tarihinden sonraki sürelere ait borçlanmalarda; borçlanılan prime esas gün sayısı borçlanılan ilgili aylara mal edilir. Seçilen prime esas kazanç, borcun ödendiği tarihteki prime esas asgarî kazanca oranlanarak, söz konusu oran ilgili ayın prime esas asgarî kazancı ile çarpılır. Bulunan tutar, ilgili ayın prime esas kazancı kabul edilir. Ancak hesaplanan prime esas kazanç hiçbir suretle o ayın prime esas azamî kazancını geçemez.” kuralına yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanunun 41, 46, ve Geçici 4. maddelerine göre sigortalılar ile hak sahiplerinin yararlanacakları hizmet borçlanma işlemlerinin usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla 1.7.2010 tarihli ve 27628 sayılı Resmi Gazete’de “Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ” yayımlanmış ve anılan Tebliğin “Borçlanma kapsamında olan süreler” başlıklı 5. maddesinin (a) bendinde; Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan sürelerinin borçlanma kapsamında olduğu belirtilmiş, anılan Tebliğ esasları doğrultusunda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün 16.9.2010 tarihli ve 2010/106 sayılı Genelgesinin “Doğum borçlanması” başlıklı 2.1 maddesinin 1. paragrafında, 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin (a) bendine göre kadın sigortalıların doğum nedeniyle çalışamadıkları en fazla iki defa olmak üzere ikişer yıllık sürelerinin borçlandırılmasında, sigortalının doğumdan önce 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olmasının yeterli sayılacağı; doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi şartının aranmayacağı; doğum borçlanması talebinde bulunan kadın sigortalının işvereninden belge istenilmeksizin Kurum hizmet kayıtlarından tespiti yapılarak sonuçlandırılacağı kurala bağlanmıştır.
5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen duruma göre, 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamına giren kadın sigortalılara doğum nedeniyle borçlanma hakkı tanınmış olup, buna göre 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamındaki sigortalılar, doğum yaptıkları tarihten sonra, iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri borçlanabileceklerdir. Başka bir ifade ile, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemenin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkânı, çalışırken ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkin olup, bu olanak doğal olarak daha önce sigortalı çalışmayı gerektirmektedir. Aynı bendin ikinci kısmında yer alan borçlanma imkânı ise doğrudan ve sadece 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış bir hak olup, borçlanılan süre, doğum yapılan tarihten sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla, hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkândan yararlanabilmek için, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması gerekmektedir.
Öte yandan, maddenin ancak sigortalı olarak çalışan kadın tarafından kullanılabilecek olan ücretsiz doğum ya da analık izni sürelerine ilişkin olması ve borçlanılacak sürenin doğum yapma tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışılmayan süre olarak tanımlanması da, bu imkândan yararlanabilmek için doğum yapılan tarihten önce sigortalı olarak çalışma koşulunun arandığını göstermektedir.
5510 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5754 sayılı Kanuna ilişkin TBMM alt komisyon raporunda, bu değişiklikle ilgili olarak, ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerinin de borçlanılabilecek sürelerden sayıldığı; bu sürelerde kadın çalışanların doğum ve çocuk bakımı gibi özel bir durum nedeniyle izin kullandığı, bunun sonucunda doğum yapan kadının sosyal güvenlik alanındaki bu hakkı kullanmasından dolayı emeklilikle ilgili sürelerini tamamlamak için ortaya çıkan bir maliyete katlanmak zorunda kalacağı; oysa çocuk bakımının aynı zamanda toplumsal olarak Devletin de üstlenmesi gereken bir sorumluluk olduğu… görüşlerine yer verilmiştir. Böylelikle prim yatırma imkânı bulunmadığı halde, yasa koyucunun çeşitli saiklerle sigortalılık imkânı sunmak ve prim süresine eklemek istediği bu gibi dönemlerin, telafisine yönelik getirilen borçlanma müessesesinin amacı da gerçekleşmiş olacaktır.
Görüldüğü üzere, maddenin amacı, doğum yapan kadının, çalışamadığı dönemde uzun vadeli sigorta kolları yönünden mağduriyetini gidermek olduğundan; “sigortalı kadının” ibaresi konulmak suretiyle, 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin (1-a) bendi kapsamında sigortalı olan kadının, doğum yaptığı dönemde çalışamadığı ve prim ödeyemediği süreyi borçlanması imkânı getirilerek, madde gerekçesindeki amacın gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Kanun koyucu tarafından, bu amaca uygun bir şekilde 5510 sayılı Yasanın 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde doğum borçlanması yapılabilmesi için ön koşul olarak, aynı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olma şartının öngörüldüğü; diğer bentlerde ise böyle bir ön koşula yer verilmediği; dolayısıyla kanun koyucunun doğum borçlanmasına ilişkin olarak, “sigortalı olma” ön koşulunu arayarak, bu konudaki iradesini açıkça ortaya koyduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının sigortalı işe başladığı 15.3.1995 tarihinden önce 12.1.1981 tarihinde doğan oğlu ve 6.4.1989 tarihinde doğan kızından dolayı, 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi uyarınca doğum borçlanmasından yararlandırılması isteğiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca doğum nedeniyle çalışma hayatından bir süre ayrı kalan kadın sigortalılara, önceden tescil edilmiş olmak koşuluyla borçlanma hakkı tanınmış olup, doğum nedeniyle çalışılmayan iki yıllık sürenin borçlanılması olanağının, sadece 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı kadına tanınmış olması karşısında, sigortalı olarak tescil tarihinden önce gerçekleşen doğumlar nedeniyle borçlanma hakkından yararlanmak mümkün olmadığından, Kanunun amacına uygun olarak düzenlenen dava konusu Genelgenin 2.1 maddesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Her ne kadar, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin 4. fıkrasında; “Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür” kuralına yer verilmiş ise de bu düzenleme, borçlanılacak sürelerin tümüne tanınmış bir hak niteliğinde bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, DAVANIN REDDİNE; yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına; 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı İdareye verilmesine, bu kararın tebliğinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda temyiz yolu açık olmak üzere, 10.3.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.