11. Daire         2011/5642 E.  ,  2013/3349 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2011/5642
Karar No : 2013/3349
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : ..
Karşı Taraf (Davalı) : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…; K:… sayılı kararının; davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hâkimi : …
Düşüncesi : Davacı hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanması gerekirken, aksi yolda tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince 2577 sayılı Yasa’nın 17/2. maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
Dava, davacının askerlik görevini yaparken geçirdiği rahatsızlık nedeniyle vazife malulü sayılması için yaptığı başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, vazife malullüğü aylığı bağlanabilmesi için, malullüğün vazife sırasında ve doğrudan vazifeden doğmuş olma şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği,olayda Genelkurmay … Askeri Hastanesince düzenlenen 10/06/2009 tarihli raporda; “HBSAG Negatif Anti HBS Pozitif Anti HBC total pozitif olarak saptanan hastanın hastalık ve arızasının askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydana gelip gelmediği tespit edilemez” ifadesine yer verildiği,bu durumda dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarının birlikte incelenmesinden, davacının askerlik hizmetini yaparken askeri hekimler tarafından tüm askerlere aynı enjektörlerle aşı yapılması nedeniyle Hepatit B virüsü bulaştığı yönündeki soyut iddiası dışında, Hepatit B virüsünün askerlik görevini yapmakta iken enjektör ile bulaştığını ortaya koyan somut belge ve bilginin mevcut olmaması karşısında, davacı hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmaması yolunda tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 44. maddesinde, her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malul) deneceği ve haklarında bu Kanun’un malullüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, 45. maddesinde ise, 44. maddede yazılı malullüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; buna vazife malullüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malulü deneceği, 56. maddesinde, muvazzaf erlerin silah altında bulundukları esnada vazife malulü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanacağı hüküm altında alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının halen İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığında görev yaptığı, 07/07/1982 tarihinde tankçı er olarak eğitim birliğine katıldığı,5/12/1982 tarihinde “Enfeksiyöz Hepatit” teşhisi ile tedavi altına alındığı ve kendisine 3 ay hava değişimi raporu verildiği, askerliğini bitirip terhis edildikten sonra 21/04/2004 tarihinde karaciğer yetmezliği nedeniyle karaciğer transplantasyon operasyonu geçirdiği, 10/06/2009 tarihli Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Raporunda “Karaciğer Transplantasyonlusu, Geçirilmiş Hepatit B Virüs Enfeksiyonu” tanısı ile 12/05/2004 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığının, ancak mevcut belge ve bulgularla hastalık ve arızasının askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana gelip gelmediğinin tespit edilemeyeceğinin belirtildiği,bu raporun davalı İdarenin Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanlığınca incelenmesi sonucunda, mevcut hastalığının hava değişimi raporundaki hastalığının devamı niteliğinde olduğu, ancak görevinin neden ve etkisi ile meydana gelmediğine karar verildiği, bunun üzerine Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 12/12/2009 tarihli kararı ile hakkında 5434 sayılı Yasa’nın vazife malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağının belirtildiği ve davanın da bu kararın iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının askere alınmadan önce yapılan sağlık muayenesinde “askerliğe elverişli” olduğu yolundaki sağlık kararı ile piyade er olarak askerlik hizmetine başladığı, askerde iken hepatit teşhisi ile tedavi altına alındığı, davalı İdarenin sağlık kurulunca da belirtildiği üzere, halen devam eden rahatsızlığının,askerdeki hastalığının devamı niteliğinde olduğu, … Hastanesinin 9/11/2006 tarihli Özürlü Sağlık Kurulu Raporunda HBV taşıyıcılığına bağlı karaciğer sirozu ve karaciğer transplantasyonu teşhisine dayalı olarak özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybının %100 olduğunun belirtildiği, bu durumda sağlam olarak alındığı anlaşılan davacının, askerlik görevi sırasında rahatsızlanıp, 10/06/2009 tarihli Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Raporuna göre askerliğe elverişli olmama durumuna girmesinde ve %100 vücut fonksiyonu kaybına uğramasında askerlik görevinin sebep ve etkisinin bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır. Öte yandan İdare Mahkemesince davacının askerlik hizmetini yaparken askeri hekimler tarafından tüm askerlere aynı enjektörle aşı yapılması nedeniyle Hepatit B virüsü bulaştığı yönündeki soyut iddiası dışında, bu hususu kanıtlayacak bir bilge ve belge bulunmaması karşısında davacı hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmaması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmediği belirtilmiş ise de bu hususun tek başına uyuşmazlığın çözümüne dayanak alınamayacağı, zira davalı İdarece de kabul edildiği üzere mevcut hastalığının askerdeki hastalığının devamı niteliğinde olduğu, uyuşmazlığın çözümü için davacının mevcut hastalığının askerlik görevinin neden ve etkisiyle meydana gelip gelmediği yolunda bir irdeleme yapılması gerektiği, bu bağlamda Hepatit B virüsünün bulaşma yolları ve kuluçka süresi ile hastalığın başlama tarihi dikkate alındığında “sağlam” olarak askere alınan davacının bu hastalığının askerlik hizmetinin neden ve etkisiyle meydana geldiğinin kabulünü gerektirdiğinden, İdare Mahkemesi kararının anılan gerekçesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/04/2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.