11. Daire         2010/2424 E.  ,  2013/9429 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2010/2424
Karar No : 2013/9429

Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Vekili : …
DavanınÖzeti : Davacı Sendika tarafından, 27.1.2010 tarihli Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin ”c”, ”ç” ve ”h” bentlerinin tamamı ile ”g” bendinde yer alan ”hastalık izin sürelerinin toplamının 10 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden ek ödeme ödenmez.” ibaresinin, 9. maddesinin tamamının ve Ek Ödeme Usul ve Esasların ekinde yer alan Performans Ek Ödeme Formunun hukuka aykırılık nedeniyle, 8. maddenin ”c” bendinin ise eksik düzenleme nedeniyle iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 28/2. maddesi uyarınca görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atama biçimi gibi kriterler dikkate alınarak ek ödeme oranlarının belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hâkimi : …
Düşüncesi : Dosyanın incelenmesinden, Devlet Memurları Kanunu’nun hastalık izinlerini düzenleyen 105. maddesinde yer alan, izinler ve hastalıklar sırasında çalışanların özlük haklarına dokunulmayacağı yolundaki kuralı karşısında, anılan usul ve esasların 7. maddesinin “g” bendinde yer alan ve “bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin sürelerinin toplamının 10 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden ek ödeme ödenmez.” ibaresinde ve tamamen subjektif kriterler dikkate alınarak, çalışanlar arasında çalışma barışını zedeleyici bir uygulamaya yol açan anılan Usul ve Esaslarının 9. maddesinin tamamında ve objektif kriterler ortaya konularak (eğitim durumu, iş becerisi, hizmet yılı, fiilen yaptığı iş gibi) hukuken geçerli sayılabilecek somut bir unsur gösterilmeden objektif kriterlere uygun olarak düzenlenmediği anlaşılan 9. maddenin eki Performans Ek Ödemesi Formunda hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin (g) bendi ile 9. maddesinin tamamının ve 9. maddesine ek Performans Ek Ödeme Formunun iptali; Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin ”c”, ”ç” ve ”h” bentlerinin tamamı ile 8. maddenin ”c” bendine yönelik olarak ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Dava, Davacı Sendika tarafından, 27.1.2010 tarihli Bakanlık onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin ”c”, ”ç” ve ”h” bentlerinin tamamı ile ”g” bendinde yer alan ”hastalık izin sürelerinin toplamının 10 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden ek ödeme ödenmez.” ibaresinin, 9. maddesinin tamamının ve Ek Ödeme Usul ve Esasların ekinde yer alan Performans Ek Ödeme Formunun hukuka aykırılık nedeniyle, 8. maddenin ”c” bendinin ise eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılmıştır.
5502 Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 28. maddesinin 2’nci fıkrasında, Kurumun merkez ve taşra teşkilâtı kadrolarında çalışan memurları ile sözleşmeli personeline, sağlık kurullarında ve fatura ile reçetelerin incelenmesi işlerinde çalışmak üzere Kurum dışından görevlendirilen tabiplere en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılır. Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda çalışan personel ile genel idare hizmetleri sınıfına asalaten veya vekaleten atanan ve Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğünde fiilen çalışan doktor, diş hekimi ve eczacılara yapılacak ek ödemenin tavanı % 700 olarak uygulanır. Yapılacak ek ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisi yapılmaz. Görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi, serbest çalışıp çalışmadığı, personelin performansı, kullanılan izin ve istirahat raporları ve disiplin cezaları gibi kriterler göz önünde bulundurularak yapılacak ek ödeme tutarları ile ödemeye ilişkin diğer usûl ve esasların Yönetim Kurulunun teklifi ve Maliye Bakanının görüşü üzerine Bakan tarafından belirleneceği öngörülmüştür.
Anılan hüküm uyarınca hazırlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7’nci maddesinde, ek ödemenin usul ve esasları belirlenmiş; “c” bendinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesine göre disiplin cezası alan personele her ceza için ayrı ayrı olmak üzere belirtilen süreler kadar kadro unvanı için belirlenen oranın % 50’si üzerinden ek ödeme verileceği, “ç” bendinde, olumsuz sicil alanlara bir yıl süreyle ek ödeme, ilave ek ödeme ve performans ek ödemesi yapılmayacağı belirtilmiş, “g” bendinde, sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri ile hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak görülen tedavi süreleri hariç olmak üzere, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin sürelerinin toplamının 10 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden günler için ek ödeme verilmeyeceği, “h” bendinde, 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesine istinaden istihdam edilen sözleşmeli personelin istihdam edildiği pozisyon unvanı için belirlenen öğrenim dışındaki herhangi bir yüksek öğrenimi bitirmesi halinde ek ödeme oranlarının yükseltilmeyeceği, 8’inci maddesinin “c” bendinin eksik düzenleme nedeniyle, 9’uncu maddenin tamamının ve Ek Ödeme Usul ve Esasların ekinde yer alan Performans Ek Ödeme Formunun hukuka aykırılık nedeniyle iptali istenilmektedir.
2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 124’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında, “Hangi Yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı kanunla belirlenir.” hükmü yer almış, bu hükme ilişkin düzenlemeler içeren 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanunun 1’inci maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin işbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan ve kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı kuralı getirilmiştir.
Dava konusu 27.1.2010 tarihli Bakanlık onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esasları, ülke çapında uygulanmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunda çalışan personelin ek ödemelerine ilişkin esasları belirlemektedir. Sosyal Güvenlik Kurumunda çalışan personele yapılacak ek ödemelerde uygulanacak esasların 3011 sayılı Kanunun yukarıda metni yazılı bulunan 1’inci maddesi uyarınca Resmi Gazete’de yayımlanması gerektiğinden, dava konusu Esaslarda şekil unsuru yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının iptalinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı Sendika tarafından, 27.1.2010 tarihli Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin ”c”, ”ç” ve ”h” bentlerinin tamamı ile ”g” bendinde yer alan ”hastalık izin sürelerinin toplamının 10 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden ek ödeme ödenmez.” ibaresinin, 9. maddesinin tamamının ve Ek Ödeme Usul ve Esasların ekinde yer alan Performans Ek Ödeme Formunun hukuka aykırılık nedeniyle, 8. maddenin ”c” bendinin ise eksik düzenleme nedeniyle iptali istenilmektedir.
Davacı Sendikanın, 5502 sayılı Kanun’un 28. maddesi hükmü uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu Yönetim Kurulunun teklifi ve Maliye Bakanının uygun görüşü üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanının 27.1.2010 tarihli onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esasların 3011 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun kapsamında bulunduğu, Resmi Gazete’de yayımlanmamasının şekil yönünde hukuka aykırılık oluşturduğu nedeniyle iptali gerektiğine yönelik iddiası yerinde bulunmayarak, oybirliği ile işin esasına geçildi:
5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 28. maddesinin 2. fıkrasında, “Kurumun merkez ve taşra teşkilâtı kadrolarında çalışan memurları ile sözleşmeli personeline, sağlık kurullarında ve fatura ile reçetelerin incelenmesi işlerinde çalışmak üzere Kurum dışından görevlendirilen tabiplere en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılır. Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda çalışan personel ile genel idare hizmetleri sınıfına asalaten veya vekaleten atanan ve Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğünde fiilen çalışan doktor, diş hekimi ve eczacılara yapılacak ek ödemenin tavanı % 700 olarak uygulanır. Yapılacak ek ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisi yapılmaz. Görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi, serbest çalışıp çalışmadığı, personelin performansı, kullanılan izin ve istirahat raporları ve disiplin cezaları gibi kriterler göz önünde bulundurularak yapılacak ek ödeme tutarları ile ödemeye ilişkin diğer usûl ve esaslar, Yönetim Kurulunun teklifi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakan tarafından belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin “c” ve “ç” bendlerinde;
“c) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 inci maddesine göre disiplin cezası alan personele her ceza için ayrı ayrı olmak üzere aşağıda belirtilen süreler kadar kadro unvanı için belirlenen oranın %50’si üzerinden ek ödeme ödenir;
1) Uyarma cezası alanlara 1 ay
2) Kınama cezası alanlara 2 ay
3) Aylıktan kesme cezası alanlara 3 ay
4) 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alanlara 6 ay,
5) 2 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alanlara 9 ay,
6) 3 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alanlara 12 ay,
Bu süreler, cezanın idari kademelerde kesinleştiği tarihi takip eden aybaşından itibaren başlar.
Ayrıca, bu durumda olanlara ilave ek ödeme ve performans ek ödemesi verilmez.
ç) Olumsuz sicil alanlara bir yıl süreyle ek ödeme, ilave ek ödeme ve performans ek ödemesi ödenmez. Ödenmeyecek süre sicil raporlarının doldurulma zamanını takip eden aybaşından itibaren başlar.” kurallarına yer verilmiştir.
Öte yandan, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 28. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “ve disiplin cezaları…” ibaresinin Anayasaya aykırı olduğundan bahisle itirazen iptali için … İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesinin 1.4.2010 gün ve E:2008/114, K:2010/53 sayılı kararında;
“5502 sayılı Yasa’nın 28. maddesinin itiraz konusu ibarenin de yer aldığı ikinci fıkrasında, Sosyal Güvenlik Kurumu çalışanlarına yapılacak ek ödeme usul ve esaslarına ilişkin çerçeve düzenlemeye yer verilmiş, ek ödemeye ilişkin tutarlar ile ödemeye ilişkin diğer usul ve esasların, iptali istenilen “disiplin cezaları” ölçütü dışında, görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi, serbest çalışıp çalışmadığı, personelin performansı, kullanılan izin ve istirahat raporları gibi ölçütler gözetilerek belirlenmesi öngörülmüştür.
İptali istenilen ibarenin de bulunduğu kuralın gerekçesinde; personele normal ücretinin dışında ödenen ek ödeme ve ikramiyelerde, personelin performansının, istirahat raporunun ve disiplin cezası alıp almadığının dikkate alınarak belirlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla kamu görevlileri için görev, yetki ve sorumlulukları bakımından yasal olarak düzenlenmiş yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürüten kamu görevlilerinin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları öngörülmüştür. Bu bağlamda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 124. maddesinde, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memurlarına yüklediği ödevleri yurt içinde ve yurt dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre, 125. maddede sıralanan disiplin cezalarından birinin verileceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun temel ilkeleri 3. maddesinde, “Sınıflandırma”, “Kariyer” ve “Liyakat” olarak belirlenmiş olup, kariyer ilkesi, Devlet memurlarına
yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânı sağlanmasını; liyakat ilkesi ise, kamu görevlerine girişin ve hizmet içinde yükselişin “işe uygunluk” ve “performans” ölçütüne bağlanması, ücret ve diğer çalışma koşullarının hizmetin etkinliğine ve sürekliliğine katkıda bulunulmasını ifade eder.
5502 sayılı Yasa’nın 28. maddesi kapsamındaki ek ödeme, genel bütçeden yapılan maaş ödemelerinin eklentisi niteliğinde değildir. Aylıklar gibi genel ve zorunlu bir nitelik taşımayıp, kamu personelinin daha etkin ve verimli çalışmasını sağlayan, kurumun üstlendiği kamu hizmetlerinin daha iyi yürütülmesi amacına yönelik etkili bir performans yönetimi aracıdır. Disiplin cezası almanın sonucu olarak ek ödemeden kesinti yapılması disiplin cezası niteliğinde olmayıp, kamu performans yönetiminde verimliliğin artırılmasını sağlamak için tercih edilmiş bir yöntem olduğundan aynı konu ya da eylem nedeniyle iki kez cezalandırma anlamına gelmez.” gerekçelerine ter verilmek suretiyle itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar vermiştir.
Disiplin cezalarıyla getirilen yaptırımlarla sağlanmak istenen amacın, ek ödemelerde güdülen amaçta olduğu gibi, kamu personelinin daha etkin ve verimli çalışmasını sağlayarak kamu hizmetinin en verimli şekilde yerine getirilmesi olduğu açıktır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen ve davaya konu edilen Usul ve Esasların dayanağı Yasa hükmünde, ek ödeme oranlarının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında yer alan disiplin cezası ve olumsuz sicil, personelin performansını belirleyeceğinden, hizmetin daha etkili ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak ve personelin bu hususun gerçekleşmesi için teşvik etmek amacına yönelik olan ek ödemeden, disiplin cezası ve olumsuz sicil alan personele ek ödeme verilmeyeceğine yönelik olarak tesis edilen düzenlemenin dayanağı Yasa hükmüne aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin “h” bendinde yer alan, “657 sayılı Kanun’un 4/B maddesine istinaden istihdam edilen sözleşmeli personelin istihdam edildiği pozisyon unvanı için belirlenen öğrenim dışındaki herhangi bir yükseköğrenimi bitirmesi halinde ek ödeme oranları yükseltilmez.” kuralının iptali istemine ilişkin kısmına yönelik olarak ise;
Kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla görevlendirilmiş bulunan personelin, görevinin devamı sırasında mesleği ile ilgili bir alanda üst öğrenimi tamamlaması durumunda, hizmete olan katkısından dolayı işin verimliliğini artıracağı kuşkusuz olup, sözleşmeli personelin, öğrenim durumunda değişiklik olması halinde tamamlanan yüksek öğrenimin, atanılan kadro veya pozisyon unvanı ilgili olması gerektiği açıktır.
Her ne kadar, davacı Sendika tarafından, personelin öğrenim durumunun, 5502 sayılı Yasanın 28. maddesinde yer alan kriterler arasında yer almadığını, düzenlemenin kadrolu personel ile sözleşmeli personele ödenecek ilave ek ödemenin öğrenim durumu sebebiyle farklı uygulanmasına sebep olacağını ileri sürülmekte ise de, sözleşmeli personelin pozisyon unvanı ile ilgili bir alanda yüksek öğrenimi bitirmesi halinde ek ödeme oranının yükseltileceği ve bu hususun sadece 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamındaki personele ilişkin olmadığı açık olup, anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Davanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esasların “İlave ek ödemenin usul ve esasları” başlıklı 8. maddesinin “c” bendinde yer alan, “İstanbul ilinde fiilen görev yapan personele yapılacak ek ödeme oranları 30 puan artırılarak ödenir. Ancak üç aydan az süreli görevlendirmeler için bu ödeme yapılmaz.” kuralının iptali istemine yönelik kısmı yönünden;
İstanbul İlinin, Türkiye’deki diğer metropol illerin üzerinde nüfus barındırması, yaşam koşulları, çalışan personelin gereksinimlerini karşılayabilme düzeyi, hayat standartları, kira giderlerinin yüksekliği, geçim sıkıntısı, ulaşım şartları, hizmet verilen sigortalı sayısının Türkiye’de bulunan diğer illerle karşılaştırılamayacak kadar fazla olması ve iş hacminin yoğunlu nedeni ile İstanbul ilinde personel istihdamında sıkıntı yaşandığından, İstanbul İlinde çalışmanın cazip hale getirilmesinin amaçlandığı anlaşılmakta olup, tesis edilen düzenlemede 5502 sayılı Kanun’un 28. maddesinin 2. fıkrasında sayılan kriterler bakımından hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Maddenin devamı niteliğinde bulunan ve İstanbul İlinde üç aydan az süreli görevlendirmeler için bu ödemenin yapılmayacağına ilişkin kısmına gelince;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda aynı kurum içinde geçici görevlendirme müessesesi düzenlenmemiş ise de, bir kamu kurumunun görev alanı içinde yer alan bir hizmeti yürütmek amacıyla o hizmetle ilgili konuda uzmanlaşmış kamu görevlilerini kadroları üzerinde kalmak üzere belli bir süre ile görevlendirmelerinin mümkün olduğu yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Kamu hizmetinin yürütülmesinde, memurun bir başka yerde geçici görevle görevlendirilmesi, olağan bir yöntem olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunluluk bulunması halinde istisnai olarak başvurulabilecek bir müessese olup, bir kamu kurumunun görev alanı içinde yer alan bir hizmeti yürütmek amacıyla o hizmette uzmanlaşmış kamu görevlilerinin kadroları üzerinde kalmak üzere belirli bir süre ile hizmet gereklerinin zorunlu kıldığı hallerde görevlendirilmeleri halinde, asıl kadrosunun aylık ve diğer mali haklarından yararlandırılması gerektiği açıktır.
Bu durumda, 5502 sayılı Yasanın 28. maddesinde yer alan ve ek ödemenin belirlenmesinde, “görev yapılan birim ve iş hacmi ile görev mahallinin” dikkate alınmasının hükme bağlanmış olması nedeniyle İstanbul İlinde görev yapanlara ilave 30 puanlık ek ödemede bulunulmasında ve üç aydan az süreli görevlendirmeler için bu ödemenin yapılmayacağına ilişkin olarak düzenlenen kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin “g” bendinde yer alan, “Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri ile hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak görülen tedavi süreleri hariç olmak üzere, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin sürelerinin toplamının 10 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden ek ödeme ödenmez.” kuralına gelince;
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünün, “Kişinin Dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı (I). kısmında yer alan 17. maddesinde, herkesin yaşama ve maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının bulunduğu; “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümünün “Çalışma ile İlgili hükümler” başlıklı (V). kısmında yer alan “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı; “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55. maddesinde, ücretin, emeğin karşılığı olduğu, Devletin, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 90. maddesinin son fıkrasında da, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı emredici bir kural olarak yer almıştır.
6 Nisan 1949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek, 27 Mayıs 1949 tarih ve 7217 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak iç hukukumuzda da yerini alan “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 23. maddesinin ilk üç fıkrasında, herkesin çalışmaya, işini serbestçe seçmeye, adaletli ve elverişli koşullarda çalışmaya ve işsizliğe karşı korunma hakkının olduğu; herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücret hakkı bulunduğu; herkesin kendisi ve ailesi için insan onuruna yaraşır ve gerekirse her türlü sosyal koruma önlemleriyle desteklenmiş bir yaşam sağlayacak adil ve elverişli bir ücret hakkının bulunduğu vurgulanmıştır.
1949 yılında kurulan Avrupa Konseyi tarafından hazırlanıp üye ülkelerin imzasına açılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye tarafından 4.11.1950 tarihinde imzalanmış, 3.9.1953 tarihinde yürürlüğe giren Sözleşme 10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onaylandıktan sonra, 18.5.1954 tarihinde Türkiye için yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin kapsamını, mülkiyet, eğitim ve serbest seçim haklarını içerecek şekilde genişleten Ek 1 Nolu Protokol ise, Türkiye tarafından 20.3.1952 tarihinde imzalanmış, 18.5.1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin denetim organı olarak 1.11.1998 tarihinde kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisi ise, Türkiye tarafından, 22.1.1990 tarihinde tanınmış, Mahkemenin, Kıbrıs ve Türkiye (2001-IV;35EHRR 731 BD) kararında da kabul ettiği üzere; Sözleşmenin, yaşam hakkını düzenleyen ikinci maddesi, üye devletlere yaşamı korumak için uygun tedbirler alma yükümlülüğü yanında sağlık hizmetleri sağlama yükümlülüğü de öngörmektedir. Mahkeme ayrıca; Devletin ilgili hizmeti sağlamamasının, “ayrımcılık yasağı” ya da “adil yargılanma” gibi temel hakların da ihlali sonucunu doğurabileceğini; bununla birlikte, Sözleşmenin taraf devletlere getirdiği yaşamı korumaya yönelik pozitif yükümlülüğün, ulusal standartlar göz önünde bulundurularak yorumlanması gerektiğini de kabul etmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 23. maddesinde; Devlet memurlarının, bu Kanunla gösterilen süre ve şartlarla izin hakkına sahip olduğu belirtmek suretiyle iznin bir hak olduğu vurgulanmış, dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve “Hastalık izni” başlıklı 105. maddesinde, memurlara, hastalıkları halinde, verilecek raporlarda gösterilecek lüzum üzerine, aylık ve özlük haklarına dokunulmaksızın izin verileceği, 107.maddesinde ise hastalık raporlarının hangi hallerde, hangi hekimler veya sağlık kurulları tarafından verileceği ve süreleri ile bu konuya ilişkin diğer hususların, Sağlık, Maliye ve Dışişleri Bakanlıkları ile Sosyal Güvenlik Kurumunun görüşleri alınarak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirleneceği kurallarına yer verilmiş olup, 6111 sayılı Yasanın 107. maddesi ile 105. ve 107. maddelerde değişiklik yapılmış ise de, yukarıda metnine yer verilen kurallar aynen korunmuştur.
Buna göre, Devlet Memurları Kanunu’nun hastalık izinlerini düzenleyen 105. maddesinde yer alan, izinler ve hastalıklar sırasında çalışanların özlük haklarına dokunulmayacağı yolundaki kuralı karşısında, anılan usul ve esasların 7. maddesinin “g” bendinde yer alan ve “bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin sürelerinin toplamının 10 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden ek ödeme ödenmez.” ibaresinde hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Öte yandan, anılan ibarenin iptali ile 7. maddesinin “g” bendinde yer alan düzenlemenin anlam bütünlüğü bozulduğundan, anılan kuralın tamamının iptali gerekmektedir.
Davanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının “Performans ek ödemesi” başlıklı 9. maddesi ve 9. maddenin eki Performans Ek Ödemesi Formunun performans ek ödemesinin hesaplanmasına ilişkin kısmına gelince:
“(1) Kurumda etkili ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesini sağlamak, bireysel performansı ve dolayısıyla bir bütün olarak kurumsal performansı arttırmak amacıyla; kadro unvanı, görevi, sınıfı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü ile performansı, o ay içindeki çalışma saatleri, kullanılan izin, istirahat raporları gibi unsurlar esas alınmak suretiyle personele, ekli Performans Ek Ödemesi Formu doldurulmak suretiyle 30 puana kadar performans ek ödemesi verilebilir.
(2) Performans ek ödeme puanını belirlemeye;
a) Başkan Yardımcıları, Genel Müdürler, Rehberlik ve Teftiş Başkanı, Strateji Geliştirme Başkanı, I. Hukuk Müşaviri, Müstakil Daire Başkanları, Basın ve Halkla İlişkiler Müşaviri ile Kurum Başkanlık Makamında ve Yönetim Kurulunda fiilen görev yapan personel için Başkan,
b) Genel Müdürlükler, Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı, Strateji Geliştirme Başkanlığı bünyesinde çalışan personel için Genel Müdürler / Rehberlik ve Teftiş Başkanı / Strateji Geliştirme Başkanı, diğer hizmet birimlerinde çalışanlar için birim amiri, taşra teşkilatında çalışan personel için İl Müdürü, Bakanlıkta görevlendirilen personel için görevli bulunduğu birim amirinin teklifi ve Müşteşarlık makamı, yetkilidir.
c) Yönetim Kurulu üyelerinin yanında fiilen çalışan personele performans ek ödemesi verilmesinde, ilgili Yönetim Kurulu Üyesinin teklifi aranır.
(3) Personele ödenecek performans ek ödemesi puanlarının toplamı, birimde çalışan personel sayısının %15’ine tekabül eden rakamın 30 puanla çarpılması sonucu bulunan rakamı geçemez. Ancak, Kurumca performans kriterleri tespit edildiğinde % 15 oranı % 30 olarak dikkate alınır ve söz konusu performans ek ödemesi puanı, belirlenecek performans kriterlerine göre dağıtılır.
(4) Bakanlık, Müsteşarlık, Kurum Başkanlık makamları ile Yönetim Kurulu iş ve işlemlerini yürütmek için görevlendilen personele yapılacak performans ek ödemelerinde % 15 sınırı dikkate alınmaz.
(5) Performans ek ödemesi verilecek personel, her ayın 1’i itibarıyla birimlerin tahakkuk servislerine bildirilir ve bu personele performans ek ödemesi, çalışmayı müteakip her ayın 1’inden sonra ödenir.
(6) 8 inci maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında ilave ek ödemeden yararlanan personel, performans ek ödemesinden yararlanamaz.
(7) Performans ek ödemesi kazanılmış bir hak olmayıp, ikinci fıkrada belirtilen amirler tarafından uygun görülen aylar için ödenir.” kuralı yer almış, 9. maddenin eki Performans Ek Ödemesi Formunda ise performans ek ödemesinin hesaplanmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
5502 sayılı Yasanın 28. maddesinde “performans ek ödemesi” adı altında bir ödemeden bahsedilmemiş, ek ödemenin usul ve esasları ile tutarların belirlenmesinde performansın bir kriter olarak dikkate alınabileceği belirtilmiş olup, performans ek ödemesinin hangi kriterlere göre belirleneceği konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek bu konuda idareye takdir hakkı tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Her ne kadar, çalışanların performansının öncelikle emrinde çalıştığı amiri konumundaki yetkili kişi tarafından değerlendirilebileceği ileri sürülebilir ise de, söz konusu değerlendirmenin hangi kriterlere göre belirleneceği konusunda herhangi bir objektif kriter belirlenmeksizin yapılan düzenleme ile İdareye sınırsız takdir hakkı tanınmasına neden olacağı ve bu durumun kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 28. maddesinin 2. fıkrası ile Kurumun merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurları ile sözleşmeli personeline verilecek ek ödemenin görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin performansı gibi kriter dikkate alınarak, ek ödeme yaptırılacağına ilişkin olarak verilen takdir yetkisinin, “Performans ek ödemesi” başlığı altında ayrı bir ek ödeme türü ihdas edildiği ve performans ek ödemesi yapılacak kişileri ve ödeme puanı belirleme yetkisinin doğrudan birim amirine bırakıldığı anlaşılmıştır.
Dava dosyası ile Dairemizin esasına kayıtlı Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 9. maddesi uyarınca yapılması öngörülen performans ek ödemesinden yararlandırılma istemiyle açılan çok sayıda temyiz dosyalarının birlikte incelemesinden, performans ek ödeme oranının belirlenmesi noktasında birim amirlerinin takdir hakkını kullandığı, bu takdir hakkının çalışanların hangi özel durumlarının dikkate alınarak kullanıldığına yönelik olarak objektif bir kriterin ortaya konulamadığı, sadece çalışanların izin ve rapor durumlarının belirtilmesi ile yetinildiği, performans ek ödemesi yapılanların, ödemenin yapıldığı ay içerisinde üstün başarı gösterdiği veya anılan ayda vasatın altında kaldığına ilişkin bir çalışmanın bulunmadığı, ödemeye esas alınan oranın tamamen birim amirinin insiyatifi doğrultusunda ve her ay hesabı belli olmayan farklı puanlar üzerinden performans ek ödemesinin yapıldığı anlaşılmıştır.
Buna göre; tamamen subjektif kriterler dikkate alınarak, çalışanlar arasında çalışma barışını zedeleyici bir uygulamaya yol açan, yukarıda metnine yer verilen Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 9. maddesinin tamamında ve objektif kriterler ortaya konularak (eğitim durumu, iş becerisi, hizmet yılı, fiilen yaptığı iş gibi) hukuken geçerli sayılabilecek somut bir unsur gösterilmeden, objektif kriterlere uygun olarak düzenlenmediği anlaşılan 9. maddenin eki Performans Ek Ödemesi Formunda, hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin ”c”, ”ç” ve ”h” bentlerinin tamamı ile 8. maddenin ”c” bendinde hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısımlara yönelik olarak DAVANIN REDDİNE; Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 7. maddesinin (g) bendi ile 9. maddesinin tamamının ve 9. maddesine ek “Performans Ek Ödeme Formu”nda hukuka uygunluk bulunmadığından anılan maddelerin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinden … TL kısmının davacı Sendika üzerine bırakılmasına; … TL kısmının davalı İdareden alınarak davacı Sendikaya verilmesine, kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL avukatlık ücretinin, davacı Sendikadan alınarak davalı İdareye, davalı İdareden alınarak davacı Sendikaya verilmesine, bu kararın tebliğinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 5.11.2013 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 8. maddenin ”c” bendinin devamı niteliğinde bulunan ve İstanbul İlinde üç aydan az süreli görevlendirmeler için bu ödemenin yapılmayacağına ilişkin kısmı yönünden oyçokluğu; diğer kısımlar yönünden oybirliği ile karar verildi.

(X) KARŞI OY
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda aynı kurum içinde geçici görevlendirme müessesesi düzenlenmemiş ise de, bir kamu kurumunun görev alanı içinde yer alan bir hizmeti yürütmek amacıyla o hizmetle ilgili konuda uzmanlaşmış kamu görevlilerini kadroları üzerinde kalmak üzere belli bir süre ile görevlendirmelerinin mümkün olduğu yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Kamu hizmetinin yürütülmesinde, memurun bir başka yerde geçici görevle görevlendirilmesi, olağan bir yöntem olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunluluk bulunması halinde istisnai olarak başvurulabilecek bir müessese olup, bir kamu kurumunun görev alanı içinde yer alan bir hizmeti yürütmek amacıyla o hizmette uzmanlaşmış kamu görevlilerinin kadroları üzerinde kalmak üzere belirli bir süre ile hizmet gereklerinin zorunlu kıldığı hallerde görevlendirilmeleri halinde, görevlendirildikleri kadronun aylık ve diğer mali haklarından yararlandırılması gerektiği açıktır.
Bu durumda, 5502 sayılı Yasanın 28. maddesinde yer alan ve ek ödemenin belirlenmesinde, “görev yapılan birim ve iş hacmi ile görev mahallinin” dikkate alınmasının hükme bağlanmış olması nedeniyle İstanbul İlinde üç aydan az süreli görevlendirmeler için bu ödemenin yapılmayacağına ilişkin olarak düzenlenen kuralda hukuka uygunluk bulunmamakta olup, dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esaslarının 8. maddesinin “c” bendinde yer alan, “Ancak üç aydan az süreli görevlendirmeler için bu ödeme yapılmaz.” ibaresinin iptali gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.