11. Daire         2008/10197 E.  ,  2010/4519 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2008/10197
Karar No: 2010/4519
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı ) : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesince verilen … gün ve E:…, K:… sayılı kararın aleyhe olan kısımlarının, davalı idare tarafından, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Davalı idare temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 31. maddesinin (a) bendinin Sandıkça yersiz ödenen emekli aylıkları açısından belli dönemi kapsayacak şekilde muafiyet getirmesi ve makam, görev ve kadrosuzluk tazminatının emekli aylığının bir unsuru olmaması karşısında, davacıya yersiz ödenen makam, görev ve kadrosuzluk tazminatının 1.1.2005 tarihinden önceki dönem için borç çıkartılması yolunda tesis edilen idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, … Komutanlığı emrinde görev yapmakta ken 17.10.2002 tarihinde emekli olan davacı tarafından, Emekli Sandığından emekli aylığı almakta iken … A.Ş. bünyesinde göreve başlaması nedeniyle 15.11.2002-31.12.2004 tarihleri arasında ödenen emekli aylığı, makam, görev ve kadrosuzluk tazminatının borç çıkarılmasına ve çıkarılan borcun 1/2 oranında aylıklarından kesilmek suretiyle tahsiline ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, 15.11.2002-31.12.2004 tarihleri arasında ödenen emekli aylığı ve makam tazminatı tutarının davalı idarece iptal edildiği anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, dava konusu işlemin davacıya ödenen görev ve kadrosuzluk tazminatı tutarının borç çıkarılmasına ilişkin kısmında ise 5437 sayılı Kanun’un 31. maddesinin (a) bendi hükmüne uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Mahkeme kararının dava konusu işlemin karar verilmesine yer olmadığı yolundaki hüküm fıkrasının emekli aylıklarına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Makam, görev ve kadrosuzluk tazminatına ilişkin kısmına gelince;
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun, 41. maddesinde, emekli aylığının hesaplanmasında esas alınacak gösterge ve ek gösterge ye ilişkin hükümlere yer verilmiş, Ek 70. maddesinde, emekli kesenek ve karşılık tutarlarının hesaplanmasına esas alınan tutarın emekli aylığının hesaplanmasına dahil edileceği belirtilmiş, aynı Kanun’un Ek 68. maddesinin 1. fıkrasında ise, makam tazminatı ile yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde toplam 2 yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam veya yüksek hakimlik ve temsil veya görev tazminatlarının bulundukları en üst görevleri esas alınarak ödeneceği, bu tazminatların Emekli Sandığınca ilgililere ödenmesini müteakip iki ay içinde faturası karşılığında Hazineden tahsil olunacağı, ifade edilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na 9.5.2008 tarih ve 26871 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5758 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen Geçici 30. maddede, ”Bu Kanunun ek 5. maddesi kapsamında kadrosuzluk tazminatı almaya hak kazanmış olanlar hariç olmak üzere, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emeklilik hakkını elde etmiş olan kıdemli albaylardan kendi isteği ile emekli olanlara da yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, 49. maddenin (f) bendi esaslarına göre kadrosuzluk tazminatı ödenir.” kurala bağlanmış, aynı Yasa’nın 49. maddenin (f) bendinde kadrosuzluk tazminatının Emekli Sandığınca 3 aylık devreler halinde faturası karşılığında Hazineden tahsil edileceği düzenlenmiştir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun Ek 11. maddesinde; Emekli Sandığı Kanunu’na tabi daire, kurum ve ortaklıklar ile bunların Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi işyerlerinde emekliliğe tabi olmayan ücretli, geçici kadrolu veya yevmiyeli hizmetlere tayin edilen emeklilerin, buralarda çalıştıkları sürece emekli aylıklarının kesileceği kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, 31.12.2005 tarih ve mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun “Tahsil Edilmeyecek Alacaklar” başlıklı 31. maddesinin (a) bendinde; “8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde emeklilik aylığı almakta iken, 21.4.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan kamu kurum ve kuruluşlarında 1.1.2005 tarihinden önce yeniden çalışmaya başlayan ve bu nedenle 5434 sayılı Kanun’un 99 veya ek 11. maddesi uyarınca T.C. Emekli Sandığı tarafından bağlanmış emekli aylıkları kesilen veya kesilmesi gerekenlerden yeniden çalışmaya başladıklarına dair kurumları tarafından zamanında Sandığa bildirim yapılmamış olanlara, 1.1.2005 tarihinden önceki dönem için borç çıkarılmaz; aynı dönem için çıkarılmış borçlar tahsil edilmez ve bu durumda olanlardan 1.1.2005 tarihinden sonra tahsil edilmiş tutarlar, bir yıl içinde talepleri halinde ilgililere faizsiz olarak iade edilir.” kuralı yer almıştır.
Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, makam tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerden emekli olanlara, emekli aylıklarına ilave olarak ödenen makam, görev ve kadrosuzluk tazminatının, Sandıkça faturası karşılığında Hazineden tahsil edilen, bu niteliği itibarıyla emekli aylıklarının unsurlarından sayılmayan bir ödeme olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 31. maddesinin (a) bendinde takip ve tahsilinden vazgeçilen ödemelerin emekli aylıkları olması karşısında, bu kapsamda bulunmayan makam, görev ve kadrosuzluk tazminatının davacı adına borç çıkartılması yolunda tesis edilen idare işleminde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idare temyiz isteminin kısmen reddi ve kısmen kabulü ile Mahkeme kararının karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm fıkrasının emekli aylığına ilişkin kısmının onanmasına, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm fıkrasının makam tazminatına ilişkin kısmı ile iptale ilişkin hüküm fıkrasının ise bozulmasına, bozulan kısım hakkında yeniden karar verilmek üzere dosyanın Mahkemeye gönderilmesine 24.5.2010 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dava, Emekli Sandığından emekli aylığı almakta iken … A.Ş’de görev yapan davacı tarafından, 1.5.2003-31.12.2004 tarihleri arasında ödenen aylık, makam, görev ve kadrosuzluk tazminatının borç çıkarılmasına ve çıkarılan borcun 1/2 oranında aylıklarından kesilmek suretiyle tahsiline ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
5437 sayılı 2006 Yılı Bütçe Kanunu’nun 31. maddesinde, 5434 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde emeklilik aylığı almakta iken, kamu kurum ve kuruluşlarında 1.1.2005 tarihinden önce yeniden çalışmaya başlayan ve bu nedenle emekli aylıkları kesilen veya kesilmesi gerekenlerden yeniden çalışmaya başladıklarına dair kurumları tarafından zamanında Sandığa bildirim yapılmamış olanlara 1.1.2005 tarihinden önceki dönem için borç çıkarılmayacağı, çıkarılmış olan borçların tahsil edilmeyeceği, tahsil edilmiş tutarların, bir yıl içinde talepleri halinde ilgililere faizsiz olarak iade edileceği hükme bağlamıştır.
Madde hükmünün gerekçesine bakıldığında; kamu kurum ve kuruluşlarının, istihdam ettikleri emeklileri zamanında Sandığa bildirmemeleri nedeniyle yersiz olarak emekli aylığı ödenmesine neden oldukları, Emekli Sandığı tarafından bu durumda olan kişiler adına yüksek miktarda borç çıkarıldığı, bu durumda olanların, çalıştıkları kurum ve kuruluşların bildirim yükümlülüklerini zamanında veya hiç yerine getirmemelerinden kaynaklanan mağduriyetlerinin giderilmesi amacıyla söz konusu yasanın yürürlüğe konulduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, davacının emekli aylığı olarak ve bu aylık ile birlikte aldığı makam, görev ve kadrosuzluk tazminatının da borç çıkarılmayacak ödeme unsurları kapsamında bulunduğu, yasa hükmünün gerekçesinde belirtilen mağduriyetin, bu ödeme unsurları bakımından da geçerli olduğunun açık olduğu, dolayısıyla davacıdan tahsil edilen makam, görev ve kadrosuzluk tazminatı tutarının, emekli aylığı kapsamında iade edilmesi gerektiği gözetilmeden verilen idare mahkemesi kararının bozulan kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile aksi yöndeki karara karşıyım.