11. Daire         2005/5144 E.  ,  2007/5685 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No: 2005/5144
Karar No: 2007/5685

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Vekili: …
Karşı Taraf (Davalı): Milli Savunma Bakanlığı
Vekili: …

İsteğin Özeti: … Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde sivil memur olarak görev yapmakta iken anılan Komutanlığın 14.1.2003 tarihli onayının ekinde yer alan emekli kesintisine esas terfi listesinde 1. derecenin 1. kademesinde gösterilmesi nedeniyle emeklilik talebinde bulunarak 4.7.2003 tarihinde kurumuyla ilişiği kesilen ve 15.7.2003 tarihinden itibaren 2. derecenin 3. kademesi ve (1100) ek gösterge üzerinden emekli aylığı bağlanan davacının, idarenin hizmet kusurundan dolayı uğradığını ileri sürdüğü …-TL. maddi ve …- TL. manevi zararın, emekli edildiği tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davayı; 5434 sayılı Kanunun Ek 30. maddesinde iştirakçilerin emeklilik keseneğine esas olan derece ve kademelerinin mevzuata uygunluğunun Sandıkça inceleneceğinin, Sandıkça mevzuata uygun olarak tespit olunacak derece ve kademe üstündeki derece ve kademe aylığı üzerinden emeklilik keseneği kesilmiş olmasının iştirakçilere emeklilik bakımından bir hak sağlamayacağının hüküm altına alındığı, olayda 10.6.2003 tarihli dilekçesi ile yasal süresini doldurması nedeniyle emekliye ayrılma talebinde bulunan davacının emekliliğe sevkinin …Kuvvetleri Komutanlığının 30.6.2003 tarihi yazısıyla onaylanarak 4.7.2003 tarihi itibariyle kurumuyla ilişiğinin kesildiğinin, emeklilik işlemlerinin devamı sırasında Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda ilgilinin intibakının 2. derecenin 3. kademesi olarak tespiti nedeniyle intibakının yeniden yapılması ve buna göre yeniden hazırlanacak hizmet cetvelinin tanzim edilerek gönderilmesinin talep edildiğinin, talep üzerine yapılan inceleme sonucunda 5434 sayılı Kanunun ek 17. ve ek 18. maddeleri kapsamında değerlendirmeye alınmaması gereken, öğrenim seviyesi altında kalan sigortalı hizmetlerinin değerlendirmeye alındığının tespiti üzerine davacının emekli müktesep terfisinin 2. derecenin 3. kademesi olarak yeniden belirlendiğinin anlaşıldığı, bu durumda 5434 sayılı Kanunun ek 30. maddesinde iştirakçilerin emeklilik keseneğine esas olan derece ve kademelerinin Sandıkça tespit edileceği hükme bağlandığından, 14.1.2003 tarihli … Kuvvetleri Komutanlığı yazısında davacının emekli kesintisine esas terfi listesinde 1. derecenin 1. kademesi olarak gösterilmesi durumunda, idareyi tazminle sorumlu kılacak hizmetin kötü, geç veya hiç işlememesinden kaynaklanan bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemeyeceğinden, idarenin tazminat ödemekle yükümlü tutulamayacağı gerekçesiyle reddeden …İdare Mahkemesinin …günlü ve E:…, K:…sayılı kararının; 1. derecenin 1. kademesinden emekli olamamasının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı, zira dava konusu işlemle zamanından önce emekliliğini istemesine sebep olunduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
İdare mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. …İdare Mahkemesinin …günlü ve E:…, K:…sayılı karar ve dayandığı gerekçe, hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, gereksiz olarak alınan …- YTL temyiz başvuru harcının istemi halinde davacıya iadesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 30.5.2007 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, … Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde sivil memur olarak görev yapmakta iken anılan Komutanlığın 14.1.2003 tarihli onayı ekinde yer alan Emekli Kesintisine Esas Terfi Listesinde 1. derecenin 1. kademesine terfi ettiğini görmesi üzerine emeklilik talebinde bulunarak 4.7.2003 tarihinde kurumuyla ilişiği kesilen, ancak Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 10.7.2003 tarihli yazısından 2. derecenin 3. kademesi üzerinden tarafına emekli aylığı bağlandığını öğrenen davacı tarafından, söz konusu terfi listesini onaylayan Milli Savunma Bakanlığının, hizmeti kötü yürütmesi nedeniyle 1. dereceye gelmeden önce emeklilik talebinde bulunmasına yol açtığı ileri sürülerek, idarenin hizmet kusuru nedeniyle maruz kaldığı maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Devlet Memurluğunda İlerleme ve Yükselmeler” başlıklı 2. Bölümünde kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi için gerekli şartlar açıklanmış, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesi ile ilgili onay merciinin atamaya yetkili amir olduğu, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 14, 16 ve 17. maddelerinde, iştirakçilerin emekli keseneğine esas aylık tutarları üzerinden kurumlarınca kesilen emekli kesenekleri ile kurum karşılıklarının, kurumları tarafından Sandığa yatırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiş olup, idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için ortada bir zararın bulunması, bunun idareye yüklenebilen bir eylem veya işlemden doğması, zararın doğmasına neden olan idari işlem veya eylemin hizmet kusuru oluşturması ya da kusursuz sorumluluk şartlarının mevcut olması gerekmektedir. Hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ya da hiç işlememesi nedeniyle zarara yol açılması hali olup, zararın ortaya çıkmasında zarar görenin ya da üçüncü kişilerin kusurunun bulunmaması ve mücbir sebep halinin mevcut olmaması durumunda idarenin sorumluluğundan bahsetmek mümkün olacaktır.
Dosyada, 5434 sayılı Kanunun ek 30. maddesinde yer alan, iştirakçilerin emeklilik keseneğine esas olan derece ve kademelerinin mevzuata uygunluğunun Sandıkça inceleneceği ve Sandıkça tespit edilen derece ve kademe üstündeki derece ve kademe aylığı üzerinden emeklilik keseneği kesilmesinin iştirakçilere emeklilik bakımından bir hak sağlamayacağı hükmüne dayanılarak davalı Milli Savunma Bakanlığının hizmet kusurunun varlığından söz edilemeyeceği gerekçesiyle hüküm kurulmuşsa da, davacının henüz 2. derecenin 3. kademesinde iken emeklilik talebinde bulunması ile kurumunca sehven 1. derecenin 1. kademesine intibakının yapılması ve emekli kesenek ve kurum karşılıklarının bu derece ve kademe üzerinden yatırılması arasında illiyet bağı bulunduğu açık olduğundan, hizmetin kötü işlemesi şeklinde ortaya çıkan hizmet kusuru nedeniyle kişinin maruz kaldığı zararın, zarara neden olan kurumunca tazmin edilmesi hakkaniyet ilkesinin gereğidir.
Açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.