11. Daire         2005/1205 E.  ,  2008/1877 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No: 2005/1205
Karar No: 2008/1877

Temyiz İsteminde Bulunanlar (Davalılar) :
1-… Valiliği
2- Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü )
Vekili: …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili: …

İsteğin Özeti: …Kız Meslek ve Anadolu Meslek Lisesinde hizmetli olarak görev yapan davacının 5434 sayılı Yasanın 39. maddesinin (j) bendi uyarınca emekliye sevk edilme istemiyle yaptığı başvurunun cevap verilmeyerek reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada, …İdare Mahkemesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararıyla, dosyanın incelenmesinden, 27.12.1983 tarihinde Sandığa tabi göreve atanan davacının …Kız Meslek ve Anadolu Kız Meslek Lisesinde görev yapmakta iken 5434 sayılı Yasanın 39/j maddesi uyarınca emekliye ayrılmak için yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine açılan davada, davacının talebinin 657 sayılı Yasanın 53. maddesi ve bu maddeye istinaden çıkarılan Yönetmelik uyarınca atamasının yapılmamış olması nedeniyle reddedildiğinin anlaşıldığı, uyuşmazlık konusu olayda, özürlü (sağır-dilsiz) ve çalışma gücü kaybının %50 oranında olduğu sağlık kurulu raporuyla belgeli olan ve 27.12.1983 tarihinde Sandığa tabi göreve başlayan davacının 5434 sayılı Yasanın 39/j maddesinde öngörülen 15 yıl fiili hizmet koşulunu taşıdığı, 5434 sayılı Yasanın Ek Geçici 22. maddesi ile sakatlarla ilgili mevzuattan yararlanmaksızın Sandığa tabi göreve atanan kişilerin de 5434 sayılı Kanunun 39/j maddesi hükmünden yararlanması imkanının getirilmesi karşısında, davacının emekliye ayrılma isteminin kabulü gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Davalı idareler tarafından, hukuka ve ilgili mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: …Kız Meslek ve Anadolu Meslek lisesinde hizmetli olarak görev yapan davacının 5434 sayılı Kanunun 39/j maddesi uyarınca emekliye sevk edilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle açılan davada; işlemin iptaline dair idare mahkemesi kararı temyiz edilmektedir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 5335 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değişik 39 uncu maddesinin (J) bendinde; göreve girişlerinde Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak alınmış ve raporda sakatlık oranı en az %40 olanlardan fiili hizmeti 15 yıl olanların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanacağı hükmüne yer verilmiş, 1475 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesine göre çıkarılan Sakatların ve Eski Hükümlülerin Çalıştırılmaları Hakkındaki yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesinde de, işyeri ve kuruluşların çalışmakta olan sakat ve eski hükümlüleri bu yönetmeliğin değiştirilerek yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde Sosyal Sigortalar Kurumunun Şube ve Bürolarına göndererek gerekli işlemleri yapmakla sorumlu oldukları, bu işlemlerin yapılarak Sosyal Sigortalar Kurumuna tescil edildikten sonra bu yönetmelik hükümlerine göre sakat ve eski hükümlü sayılacakları belirtilmiştir.
Dava konusu olayda ise, davacının göreve başladıktan sonra yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerine göre sakat olarak tescilinin yapılması konusunda bir talebinin olmadığı gibi, görev yaptığı tarihlerde % 40 sakat olduğunu gösteren sağlık kurulu raporu da ibraz etmediği, görevini talep tarihine kadar genel hükümlere göre sürdürdüğü anlaşıldığından, 5439 sayılı kanunun 39/j maddesinden yararlanılarak emekli aylığı bağlanması mümkün bulunmamakla, idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, …Kız Meslek ve Anadolu Meslek Lisesinde hizmetli olarak görev yapan davacı tarafından, 5434 sayılı Yasanın 39. maddesinin (j) bendi uyarınca emekliye sevk edilme istemiyle yaptığı başvurunun cevap verilmeyerek reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun “Emekli Aylığı Bağlanacak Haller” başlığını taşıyan 39. maddesinin (j) fıkrasında, sakatlıkları sebebiyle ilgili mevzuat uyarınca göreve alınanlardan en az 15 yıl fiili hizmeti bulunanların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.
22.9.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2889 sayılı Kanunla 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununa eklenen Ek Geçici 22. maddede ise, sakat olup sakatlarla ilgili mevzuattan yararlanmaksızın ve 1475 sayılı İş Kanununun 25. maddesine göre tescili yapılmaksızın Emekli Sandığına tabi görevlere girenlerin de 5434 sayılı Kanunun 39/j maddesi hükmünden yararlanabilecekleri hükme bağlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12.2.1982 gün ve 2595 sayılı Kanunun 3. maddesiyle yeniden düzenlenen “sakatların devlet memurluğuna alınmaları” başlığını taşıyan ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 53. maddesinin 1. fıkrasında ise, Sakatların Devlet memurluğuna alınma şartları ile hangi işlerde çalıştırılacakları, Maliye, Sağlık ve Sosyal Yardım, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıkları ile Devlet Personel Başkanlığınca müştereken hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”hükmüne yer verilmiştir.
Anılan madde uyarınca 27.7.1983 gün ve 18117 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Sakatların Devlet Memurluğuna Alınma Şartları ile Hangi İşlerde Çalıştırılacakları Hakkında Yönetmeliğin davacının göreve başladığı 27.12.1983 tarihinde yürürlükte olan “Sakat Kadroların Bildirilmesi ” başlıklı 6. maddesinde ise, kurum ve kuruluşların çalıştırmak zorunda oldukları sakat eleman sayısı ile bunları hangi kadrolarda çalıştıracaklarını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 2670 sayılı kanunla değişik 50. maddesine göre çıkarılan İlk Defa Devlet Memurluğuna Atanacaklara Uygulanacak Sınav Yönetmeliğinin 39. maddesi hükmü gereğince Devlet Personel Dairesi ile İş ve İşçi Bulma Kurumuna bildireceği, İş ve İşçi Bulma Kurumunun , bu kadrolara durumları uyan sakatların sınava girmelerini sağlayacağı, ayrıca münhal kadrolara atanan veya işten ayrılan sakatların, takip ve kontrolü için bir ay içinde İş ve İşçi Bulma Kurumuna bildirileceği kuralına yer verilmiş, 7. maddesinde de sakatlar için ayrılan kadrolara 657 sayılı Yasanın değişik 41 ve 48. maddelerinde belirtilen şartlar dikkate alınarak sınavla atama yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının işgücü kaybının %40 olduğuna dair …Hastanesinden 18.2.1983 tarihinde rapor aldığı ve İş ve İşçi Bulma Kurumuna kayıtlı olması nedeniyle İş ve İşçi Bulma Kurumunun daveti üzerine Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 18.11.1983 tarihli Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalıştırılacak Sakatlarla İlgili Genelge uyarınca açılan sınava katılarak, sınavı kazanması üzerine 27.12.1983 tarihinde atamasının yapıldığı, davacının 1984 yılından itibaren 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 31. maddesi uyarınca 3. derece sakat indiriminden yararlandığı, …Hastanesinden almış olduğu 25.12.1998 tarihli raporda ise işgücü kaybının %50 olduğunun belirtildiği, davacının 21.7.2003 tarihli dilekçesi ile 5434 sayılı Yasanın 39/j maddesinden yararlandırılarak emekli olmak için yaptığı başvurunun, davacının atamasının özürlü kadrosundan yapılmaması ve genel hükümler uyarınca görevine devam etmiş olması nedeniyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı ve …İdare Mahkemesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararıyla, 5434 sayılı Yasanın Ek Geçici 22. maddesi uyarınca sakatlarla ilgili mevzuattan yararlanmaksızın Sandığa tabi göreve atanan kişilerin de 5434 sayılı Kanunun 39/j maddesi hükmünden yararlanması imkanının getirilmesi karşısında, davacının emekliye ayrılma isteminin kabulü gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 53. maddesi ve bu madde hükmü uyarınca yürürlüğe konulan Yönetmelik hükümlerinde yer verilen usul ve yönteme göre göreve başlatılan personelin, 5434 sayılı Kanunun 39/j maddesi hükmünden yararlanabilecekleri, 2889 sayılı Kanunla getirilen düzenlemenin ise, geçici mahiyette olduğu ve ancak bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilgili mevzuat hükümlerinden yararlanmaksızın göreve başlatılanları kapsadığı, nitekim 5434 sayılı Kanunun 39/j maddesinde bir değişiklik yapılmamış olmasının ve 2889 sayılı Kanunla getirilen düzenlemenin 5434 sayılı Kanuna “ek geçici madde” olarak eklenmesinin de bunu teyit ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Olayda ise, 2889 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra 27.12.1983 tarihinde göreve başlayan davacının, bu kanunla 5434 sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 22. maddeden yararlandırılarak emekliye ayrılmasına olanak bulunmamakla birlikte, davacının yukarıda anılan yasa ve yönetmelik kuralları uyarınca İş ve İşçi Bulma Kurumunun daveti üzerine sakatlar için Milli Eğitim Bakanlığınca açılan sınava girerek göreve başladığı ve göreve başladığı tarih itibariyle sakatlığının %40 oranında olduğunun sabit olduğu, çalıştığı kurumca, özürlüler için açılan sınavı kazanan davacının atamasının sehven sakat kadrosundan yapılmamış olmasının kusurunun davacıya yüklenmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında, 5434 sayılı Yasanın 39/(j) maddesinde öngörülen şartlara haiz olan davacının talebinin reddi yolunda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davalı idarelerin temyiz isteminin reddi ile,…İdare Mahkemesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile onanmasına, gereksiz olarak alınan …- YTL temyiz başvuru harcının istemi halinde davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına(devredilen T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne) iadesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idareler üzerinde bırakılmasına, 27.2.2008 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) AZLIK OYU
Dava, …Kız Meslek ve Anadolu Meslek Lisesinde hizmetli olarak görev yapan davacı tarafından, 5434 sayılı Yasanın 39. maddesinin (j) bendi uyarınca emekliye sevk edilme istemiyle yaptığı başvurunun cevap verilmeyerek reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun “Emekli Aylığı Bağlanacak Haller” başlığını taşıyan 39. maddesinin (j) fıkrasında, sakatlıkları sebebiyle ilgili mevzuat uyarınca göreve alınanlardan en az 15 yıl fiili hizmeti bulunanların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanacağı hükmüne yer verilmiş, 22.9.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2889 sayılı Kanunla 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun ek geçici 22. maddesinde ise, sakat olup sakatlarla ilgili mevzuattan yararlanmaksızın ve 1475 sayılı İş Kanununun 25. maddesine göre tescili yapılmaksızın Emekli Sandığına tabi görevlere girenlerin de 5434 sayılı Kanunun 39/j maddesi hükmünden yararlanabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 27.12.1983 tarihinde göreve başlamış olması nedeniyle 5434 sayılı Yasanın Ek Geçiçi 22. maddesinde öngörülen hükümden yararlanması mümkün bulunmadığı gibi, atama işleminin de sakat kadrosundan yapılmamış olması nedeniyle, bir başka anlatımla işe girerken sakatlarla ilgili mevzuat hükümlerinden yararlanmayan davacının, 5434 sayılı Kanunun 39/j maddesi hükmü uyarınca 15 yılın üzerinde hizmeti bulunduğundan bahisle emekliye ayrılmasına olanak bulunmadığından, davacının talebinin reddi yolunda tesis edilen işlemde hukuka ve ilgili mevzuata aykırılık bulunmamaktadır
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle, hukuka ve mevzuata uygun bulunan dava konusu işlemi iptal eden idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.