11. Daire         1998/1583 E.  ,  1999/3413 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No: 1998/1583
Karar No: 1999/3413

Temyiz İsteminde Bulunan : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf: …

İstemin Özeti: Yemek fabrikası işletmeciliği yapan yükümlü adi ortaklığın 1994 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucunda haksız yere katma değer vergisi indiriminden yararlandığının tespit edilmesi üzerine Eylül ve Aralık dönemleri için kaçakçılık cezalı katma değer vergisi salınmıştır. … Vergi Mahkemesi … gün ve E: …, K: … sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu anlaştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğunun hükme bağlandığı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 30. maddesinde faaliyetleri kısmen veya tamamen binek otomobillerinin kiralanması veya çeşitli şekillerde işletilmesi olanların bu amaçla kullandıkları hariç olmak üzere işletmelere ait binek otomobillerinin alış vesikalarında gösterilen katma değer vergisi ile Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarına göre kazancın tespitinde indirimi kabul edilmeyen giderler dolayısıyla ödenen katma değer vergisinin mükellefin vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilemeyeceği, 31/1. maddesinde de omortismana tabi iktisadi kıymetlerin katma değer vergisinin bunların aktife girdiği ve kullanılmaya başlandığı vergilendirme döneminden itibaren üç yıl içinde ve üç eşit miktarda indirim konusu yapılacağı kuralına yer verildiği, öte yandan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 40. maddesinde, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin, safi kazancın tespit edilmesinde indirimlerinin kabul edileceği hükmünün yer aldığı, bu durumda yükümlü adi ortaklığın 1994 yılında satın aldığı amortismana tabi iktisadi kıymete ait katma değer vergisinin Aralık döneminde bir defada indirim konusu yapılmış olması nedeniyle fazladan indirim konusu yapılan katma değer vergisi ile, 1994 yılında satın alınan binek otomobiline ait katma değer vergisinin indirimler arasından çıkarılması suretiyle yapılan tarhiyatta yasal isabetsizlik bulunmadığı, ancak olaya kusur cezası uygulanmasının yerinde olacağı, öte yandan yılbaşı eşantiyonu olarak müşterilere dağıtılan hediyelik eşyalara ilişkin katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesi yoluyla salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisinde yasal isabet görülmediği gerekçesiyle tarhiyatı kusur cezalı olarak değişiklikle onamıştır. Vergi dairesi tarafından, inceleme raporuna istinaden salınan kaçakçılık cezalı tarhiyatın yasal olduğu ve aynen onanması gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma veilmemiştir.

Danıştay Savcısı …’in Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …’ün Düşüncesi: 3065 sayılı Yasanın 1. maddesinde belirtilen ve ticari faaliyet kapsamında bulunmayan, Katma Değer Vergisi Kanununun amaçladığı anlamda teslim işlemi niteliğinde olmayan eşantiyon eşya dağıtım işlemi nedeniyle yüklenilen katma değer vergisinin indirimler arasından çıkarılması suretiyle salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini terkin eden vergi mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.
Aksi halde eşantiyon eşyanın katma değer vergisinden arındırılması sonucu doğacaktır ki, bu durum 3065 sayılı Yasanın 17 maddesi hükümleri dışında ayrı bir istisna yaratacaktır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık mahkeme kararının; yemek fabrikası işletmeciliği yapan yükümlü adi ortaklığın 1994 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucunda yılbaşı armağanı olarak dağıtılan eşantiyon eşyaya ilişkin katma değer vergisinin indirimler arasında çıkartılması suretiyle salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini terkin eden hüküm fıkrasının bozulması istemine ilişkindir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1/1. maddesinde ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin vergiye tabi olduğu hükme bağlandıktan sonra 2. ve 3. bendinde katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemler sayılmış, aynı maddenin 2. fıkrasında ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyetinin devamlılığı kapsamı ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre; Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı hallerde Türk Ticaret Kanunu ve diğer
ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edileceği hükmüne yer verilmiş, 2. maddesinde ise teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya onun adına hareket edenlere devredilmesi olarak tanımlanmıştır.
Yine aynı yasanın 29/1. maddesinde, mükelleflerin yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisinin indirilebileceği hükmü yer almaktadır.
Katma değer vergisinin yansıtmalı bir vergi olması ve vergi yükünün nihai tüketici üzerinde kalması gibi özellikleri gözönünde bulundurulduğunda katma değer vergisine tabi olan işlemlerin esas itibarıyla satış mahiyetindeki mal teslimleri veya hizmet ifalarına ilişkin olması gerekmektedir. Bunun sonucu olarak katma değer vergisi indirimlerinden sözedebilmek için katma değer vergisi indirim konusu yapılacak emtianın ticari faaliyetin asıl unsurunu oluşturması gerektiğinden, ticari faaliyetin ana unsuru niteliğinden bulunmayan teslimlere ilişkin olarak yüklenilen katma değer vergisinin indirim konusu yapılmayacağı
sonucuna ulaşılmaktadır.
Vergi mükellefleri tarafından belirli dönemlerde, satışların artırılması, veya satışı yapılan mallara olan talebi korumak ya da, reklam ve faaliyetlerin genişletilmesi amacıyla bir kısım emtianın dağıtılması, gelişen ve karmaşıklaşan üretim ve pazarlama sektörünün işleyiş tarzının ve ticari yaşamın bir gerekliliği halini almıştır. Ticari teamül olarak yerleşen ve eşantiyon adıyla dağıtımı yapılan ürünün alıcısı, diğer bir ifade ile nihai tüketicisi ise
yukarıda belirtilen amaçlarla hareket eden ve tacir sıfatını haiz kişi ve kuruluşlardır.
Buna göre eşantiyon eşyanın dağıtıldığı kişi ve kuruluşların yükümlü ortaklığın asıl faaliyet konusunu oluşturan ürünlerin alıcıları, yükümlü ortaklığın da eşantiyon eşyanın nihai tüketicisi olması ve vergi yükünün yükümlü ortaklık üzerinde kalması nedeniyle eşantiyon eşyaya ait katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesi nedeniyle yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu durumda” 3065 sayılı Yasanın 1. maddesinde belirtilen ve ticari faaliyet kapsamında bulunmayan, Katma Değer Vergisi Kanununun amaçladığı anlamda teslim işlemi niteliğinde olmayan eşantiyon eşya dağıtım işlemi nedeniyle yüklenilen katma değer vergisinin indirimler arasından çıkarılması suretiyle salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini terkin eden vergi mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.
Öte yandan, olayın oluş biçimi ve matrah farkının yükümlü ortaklığın defter ve belgeleri üzerinden saptandığı gözönünde bulundurularak yeniden verilecek kararda tarhiyatın bu kısmına ait cezaya ilişkin olarak da hüküm tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … gün ve E: …, K: … sayılı kararının, eşantiyon eşya nedeniyle yüklenilen katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına 6.10.1999 gününde oybirliği ile karar verildi.