11. Daire         1997/3487 E.  ,  1999/1189 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No: 1997/3487
Karar No: 1999/1189

Temyiz İsteminde Bulunan : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf : …

İstemin Özeti: … Ltd. Şirketi’nin haksız katma değer vergisi indirimi yapması fiiline düzenlediği faturalarla iştirak ettiği belirtilerek yükümlü adına kaçakçılık cezası kesilmiştir. … Vergi Mahkemesinin … gün ve E: …, K: … sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 338. maddesinde, ayrı ayrı menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişinin, kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde herbiri hakkında iştirak ettikleri suçlar için bu Kanunda yazılı cezaların uygulanacağının hükme bağlandığı, olayda … Ltd. Şirketi yetkilisinin sahte olduğu iddia edilen faturalarda yer alan emtiayı gerçekten aldıkları, fatura bedeli dışında bir ödemelerinin bulunmadığını ifade ettiği, ayrıca yükümlünün söz konusu faturaları düzenleme karşılığında maddi menfaat sağladığı yönünde bir tespitin de bulunmadığı, buna göre yükümlüye isnat olunan kaçakçılığa iştirak fiilinin maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle kaçakçılık cezası kaldırılmıştır. Vergi dairesi müdürlüğünce, düzenlediği faturalarla haksız katma değer vergisi indirimi yapılmasına iştirak ettiği saptanan yükümlü adına kesilen kaçakçılık cezasının yasaya uygun olduğu ileri sürülerek mahkeme kararının bozulması istenilmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Savcısı …’in Düşüncesi : Dava, 213 sayılı Yasanın 338. maddesine dayanılarak aynı Yasanın 344. maddesi uyarınca kesilen kaçakçılık cezasının iptali istemiyle açılmış, vergi mahkemesince dosyanın incelenmesinden davacının düzenlemiş olduğu sahte faturalarla 1994 yılı, Ağustos döneminde … Ltd. Şti.nin haksız yere katma değer vergisi indiriminden yararlanması fiiline iştirak ettiğinden söz edilerek kaçakçılık cezası kesildiği, ancak 213 sayılı Yasanın 338. maddesi uyarınca davacının fiile iştirak ettiği hususunda tespit bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle cezanın iptaline karar verilmiş, davalı idarece karar temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 338 inci maddesinde “ayrı ayrı maddi menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde her biri hakkında, iştirak ettikleri suçlar için bu kanunda yazılı cezalar uygulanır” denilmiş, aynı Yasa’lnın 344 üncü maddesinde kaçakçılık, “mükellef veya sorumlu tarafından aşağıdaki hallerden birisiyle vergi ziyaına sebebiyet verilmesidir” şeklinde tanımlanmış; sözü konusu maddenin 2 nci bendinde sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı vesikalar tanzim etmek veya bunları bilerek kullanmanın vergi kaçakçılığı olacağı belirtilmiştir.
Yasanın “Yardım” başlıklı 347 inci maddesinde ise; “kaçakçılık olduğunu bildiği bir fiilin işlemip tamamlanmasını fiili ile kolaylaştıranlara, bundan ayrı bir menfaat gözetmediği takdirde, bu fiiller için kanunda belli edilen cezaların dörtte biri kesilir veya hükmedilir.
Aynı yardımı 344 üncü maddenin 1-6 ıncı bentlerinde yazılı fiillerin işlenip tamamlanması için yapanlara bu fiiller için tayin olunan cezanın yarısı hükmolunur” hükümleri yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının … Ltd. Şti.nin haksız yere katma değer vergisi indiriminden yararlanmasına sahte, yanıltıcı fatura düzenleyerek iştirak ettiği gerekçesiyle kaçakçılık cezası kesildiği anlaşılmaktadır.
Gerçekten iştirak suçunun doğması için, kaçakçılık suçunun birden ziyade kişilierce işlenmiş olması ve bu kişilerin ayrı ayrı menfaat gözetmeleri gerekmektedir. Oysa olayda böyle bir durum saptanmadığından kaçakçılığa iştirak cezası kesilmesi mümkün değildir.
Gerçek dışı fatura kullanmanın vergi kaçırmaya yönelik olduğunu ticari işle uğraşan bir kişinin bilmemesi düşünülemez. Bu nedenle, naylon faturadenilen gerçek dışı faturaların kullanıldığı saptanmakla birlikte, bunu düzenleyenlerin de ayrı bir menfaat gözettikleri kanıtlanmadıkça adına fatura düzenledikleri kişinin vergi kaçırma fiiline yardım amacıyla bu fiili işledikleri sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan yasa hükümleri karşısında yükümlünün, … Ltd.Şti. adına gerçek dışı fatura düzenlemesi aynı şirketin kaçakçılık suçuna yardım fiilini oluşturduğundan ve işlenen fiil 213 sayılı Yasanın 344 üncü maddesinin 2 nci bendine uyduğundan aynı Yasanın 347 nci maddesi 2 inci fıkrası uyarınca, kesilen cezanın yarısı olarak değişiklikle onanması gerekirken iptal edilmesinde yasal isabet görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Tetkik Hakimi …’nin Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, … Ltd. Şirketi’nin haksız katma değer vergisi indirimi yapması fiiline düzenlediği faturalarla iştirak ettiği belirtilerek yükümlü adına kesilen kaçakçılık cezasından doğmuştur.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun olay tarihinde yürürlükte bulunan 338. maddesinde, “Ayrı ayrı maddi menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan beraber işlemiş oldukları takdirde herbiri hakkında, iştirak ettikleri suçlar için bu Kanunda yazılı cezalar uygulanır” denilmiş, aynı Kanunun 344. maddesinde kaçakçılık suçu, mükellef veya sorumlu tarafından kasten vergi ziyaına sebebiyet verilmesi şeklinde tanımlanmış, 2. bendinde, “sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı vesikalar tanzim etmek veya bunları bilerek kullanmanın” kaçakçılık suçunu oluşturacağı belirtilmiştir.
Yasanın “Yardım” başlıklı 347. maddesinde ise,” Kaçakçılık olduğunu bildiği bir fiilin işlenip tamamlanmasını fiili ile kolaylaştıranlara, bundan ayrı bir menfaat gözetmedikleri takdirde, bu fiiller için Kanunda belli edilen cezaların dörtte biri kesilir veya hükmedilir.
Aynı yardımı 344’üncü maddenin 1-6’ncı bentlerinde yazılı fiillerin işlenip tamamlanması için yapanlara bu fiiller için tayin olunan cezanın yarısı hükmolunur” hükümleri yer almıştır.
Dosyada mevcut inceleme raporu ve diğer belgelerin tetkikinden, sahte fatura düzenlediği yolundaki ihbarlar ilgili olarak … Emniyet Müdürlüğü Mali Şube Müdürlüğünce yapılan arama neticesinde davacının … Ltd. Şirketi adına 1994 yılı Ağustos döneminde iki adet fatura düzenlediğinin saptanması üzerine işlemleri incelenen yükümlünün adı geçen firmaya katma değer vergisi hariç …- lira tutarında iki adet fatura düzenlediği halde ilgili döneme ilişkin katma değer vergisi beyannamesinde …- lira matrah beyan ettiği, dolayısıyla söz konusu faturalarda yer alan meblağın beyan edilmediği, bu haliyle sahte fatura tanzim etmek suretiyle haksız katma değer vergisi indirimi yapılmasına sebebiyet verdiğinden bahisle yükümlü adına 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 338. maddesi uyarınca kaçakçılık cezası kesildiği, vergi mahkemesince, … Ltd. Şirketi yetkilisinin mal alım satımının gerçek olduğu, komisyon ya da başka bir adla ödeme yapmadıkları yolunda ifadesi esas alınarak olayda kaçakçılığa iştirak suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle kaçakçılık cezasının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kaçakçılığa iştirak suçunun doğabilmesi için, kaçakçılık suçunun birden ziyade kişilerce işlenmiş olması ve bu kişilerin ayrı ayrı menfaat gözetmeleri gerekmekte olup, olayda böyle bir durum saptanmadığından kaçakçılığa iştirakten dolayı işlem tesis edilmesi mümkün değildir.
Ancak, yükümlünün … Ltd. Şirketine düzenlediği faturalar nedeniyle adı geçen firmaca tarhiyat öncesi uzlaşmaya varılmış olması ve ayrıca bu faturalardaki tutarların yükümlü tarafından beyan edilmemesi karşısında, söz konusu faturaların gerçek bir mal alım-satımına dayanılmadan düzenlediğini ortaya koymaktadır.
Gerçek dışı fatura tanzim etmenin vergi kaçırmaya matuf olduğunu ticari işle uğraşan bir kişinin bilmemesi düşünülemeyeceğinden, naylon fatura denilen gerçeği yansıtmayan faturaların vergi kaçırmak amacıyla kullanıldığı, bunu düzenleyenlerin ayrı bir menfaat gözettikleri kanıtlanmadıkça adına fatura düzenledikleri kişi ya da firmaların vergi kaçırma fiiline yardım amacıyla bu fiili işlediklerinin kabulü gerekir.
Yukarıda yer alan tespit ve yasa hükümleri karşısında, yükümlünün eylemi kaçakçılığı yardım suçunu oluşturduğundan kesilen kaçakçılık cezasının yarısının onanması gerekirken, kaldırılması yolunda verilen kararda isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, … Vergi Mahkemesinin … gün ve E: …, K: … sayılı kararının bozulmasına 7.4.1999 gününde oybirliği ile karar verildi.