11. Daire         1997/3228 E.  ,  1999/1064 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No: 1997/3228
Karar No: 1999/1064

Temyiz İsteminde Bulunan: … Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf: …

İstemin Özeti: Kat karşılığı inşaat yapan davacının 1991 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu kendi adına fatura ederek işletmeden çektiği 13 adet dükkan için inşaat birim maliyetleri esas alınarak yapılan değerleme sonucu bulunan matrah farkı üzerinden adına aynı yılın Nisan dönemi için re’sen kaçakçılık cezalı katma değer vergisi salınmıştır. … Vergi Mahkemesi, … günlü ve E: …, K: … sayılı kararıyla; olayda, inceleme elemanınca, işletmeden çekilen 13 adet dükkan için inşaat maliyetleri esas alınarak belirlenen bedelin emsal bedel olduğu, ancak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 267 nci maddesi uyarınca emsal bedelin, sıra ile ortalama fiyat esası, maliyet bedeli esası ve takdir esaslarına göre belli edileceği, ilk ikisinin sabit kıymetlerle ilgisi olmadığı, sabit kıymetlerde emsal bedelin tespitinde takdir esasının uygulanması gerektiği, takdir esasında bu yetkinin münhasıran takdir komisyonlarına ait olması nedeniyle emsal bedel takdir etme yetkisi olmayan inceleme elemanınca belirlenen emsal bedel üzerinden yapılan tarhiyatın yerinde olmadığı gerekçesiyle terkin etmiştir. Vergi dairesi müdürlüğü, inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatın yasal olduğunu ileri sürerek mahkeme kararının bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti: Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi: İleri sürülen bozma nedenleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1 numaralı bendinde öngörülen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden, temyiz isteğinin reddi ile hukuka ve usul hükümlerine uygun bulunan, vergi mahkemesi kararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …’ün Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince gereği görüşüldü:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 267. maddesinde, emsal bedeli, gerçek bedeli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tesbit edilemeyen bir malın, değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değer olarak tanımlandığı, emsal bedelinin de sıra ile aşağıdaki esaslara göre tayin edileceğinin düzenlendiği, buna göre birinci sırada (ortalama fiyat esası) aynı cins ve nevideki mallardan sıra ile değerlemenin yapılacağı ayda veya bir evvelki veya bir daha evvelki aylarda satış yapılmışsa emsal bedeli bu satışların miktar ve tutarına göre mükellef tarafından çıkarılacak olan ortalama satış fiyatı ile hesaplanacağı, bu esasın uygulanması için, aylık satış miktarının, emsal bedeli tayin olunacak her bir malın miktarına nazaran %25′ ten az olmamasının şart olduğu, ikinci sırada (maliyet bedeli esası) emsal bedeli belli edilecek malın, maliyet bedeli bilinir veya çıkarılması mümkün olursa, bu takdirde mükellef bu maliyet bedeline, toptan satışlar için %5, perakende satışlar için %10 ilave etmek suretiyle emsal bedelini bizzat belli edeceği,
üçüncü sırada da (takdir esası) ilk iki sıra ile belli edilmeyen emsal bedellerinin ilgililerin müracatı üzerine takdir komisyonunca takdir yolu ile belli edileceği hususları hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 1991 yılında işletmeden çektiği 13 adet dükkan için 213 sayılı Kanunun 267. maddesi uyarınca maliyet bedeli esasına göre yaptığı hesaplama sonucunda …- lira bedel üzerinden kendi adına fatura düzenlediği, inceleme elemanınca ise, Bayındırlık Bakanlığının İnşaat birim maliyetleri dikkate alınarak saptanan …- lira bedelin esas alınması sonucu …- lira matrah farkı üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, 213 sayılı Kanunun 267. maddesinde, takdir esasına gidilmesi için ortalama fiyat esası ve maliyet bedeli esası ile malın değerinin belirlenmemesi hali gösterilmiş olup, olayda işletmeden çekilen işyerlerinin maliyet bedellerinin hem davacının defter kayıtlarıyla hem de inşaat birim maliyetleri gibi usullerle tespit edilmesinin mümkün olması ve ayrıca sabit kıymetlerde maliyet esasının uygulanamayacağına ilişkin anılan Kanunda bir düzenlemeye yer verilmemesi karşısında, davacının maliyet bedeli esasına göre kendi defter kayıtlarını esas alarak yaptığı hesaplama sonucu beyan ettiği miktarın gerçeği yansıtmadığına yönelik bir tespit bulunmadığından yapılan cezalı tarhiyatı terkin eden … Vergi Mahkemesinin … gün ve E: …, K: … sayılı kararında sonuç itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu nedenle temyiz isteminin reddine 15.3.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

AZLIK OYU : Her ne kadar mahkemece sabit kıymetlerde emsal bedelin takdir esasına göre tayin olunacağı ve buna dayanak olarak da 193 sayılı Kanunun 41/1. maddesi gösterilmişse de, 213 sayılı Kanunun 267. maddesinde, takdir esasına gidilebilmesi için ortalama fiyat esası ve maliyet bedeli esasıyla malın değerinin tespit edilememesinin gerektiği, oysaki olayda işletmeden çekilen 13 adet işyerinin inceleme elemanınca Bayındırlık Bakanlığı’nın belirlediği inşaat birim maliyetleri baz alınarak emsal bedelinin saptanması olanağının bulunduğu ve bu yöntemle yapılan tesbitin objektif ve kabul edilebilir değerleri taşıması karşısında cezalı tarhiyatın onanması gerekirken terkin eden mahkeme kararında isabet bulunmadığından kararın bozulması gerektiği görüşüyle daire kararına karşıyım.

K A R Ş I O Y (XX) :
Uyuşmazlık, inşaat işleriyle uğraşan yükümlünün 1991 yılı işlemlerinin incelenmesi sonunda maliyet bedeli ile işletmeden çektiği 13 adet dükkan için Bayındırlık Bakanlığınca saptanan inşaat birim maliyetleri esas alınarak bulunan fark üzerinden salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisinden doğmuştur.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 27 nci maddesinin 1 numaralı bendi, bedeli bulunmayan veya bilinmeyen işlemlerde, bedelin mal menfaat, hizmet gibi paradan başka değerler olması halinde, matrahın işlemin mahiyetine göre emsal bedeli veya emsal ücreti olacağı, 3 numaralı bendi ise, emsal bedeli ve emsal ücretinin Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre tespit olunacağı hükmünü amir bulunmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 267 nci maddesinde ise, emsal bedeli gerçek bedeli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tespit edilemeyen bir malın, değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değer olarak tanımlandıktan sonra, emsal bedelin sıra ile, ortalama fiat esası, maliyet bedeli esası ve takdir esasına göre tayin edileceği belirtilmiştir.
Vergi mahkemesi tarafından, yapılan tarhiyat sabit kıymetlerin emsal bedeli tayininin ancak, takdir yoluyla tespit edilebileceği, inceleme elemanının emsal bedel takdir etme yetkisinin olmadığı gerekçesiyle terkin edilmiş ise de, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 267. maddesinde sabit kıymetlerin emsal bedeli tayininin ancak takdir yoluyla tespit edilebileceği yolunda bir hüküm bulunmadığı gibi, maddenin yazılış biçimi böyle bir yoruma da olanak vermemektedir.
Bu durumda, vergi mahkemesi tarafından yükümlünün işletmeden çektiği dükkanlar için uyguladığı maliyet bedeli ile, Bayındırlık Bakanlığınca saptanan inşaat birim maliyet bedeli esas alınarak saptanan maliyet bedeli arasındaki farkın nereden kaynaklandığı hususu araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken, yukarıda belirtilen gerekçe ile tarhiyatın terkininde yasaya uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının, sonucu itibariyle onanması yolundaki karara karşıyım.