Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/986 E.  ,  2022/6442 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/986
Karar No : 2022/6442

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) :
1- …
2- …
…
9- …
10- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. V. …

İSTEMLERİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şırnak ili, Cizre ilçesinde, 04/09/2015-12/09/2015 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağının sürdüğü dönemde, 09/09/2015 tarihinde, telefon etmek amacıyla gittiği komşusundan dönerken vurulan gelinine yardım ettiği sırada kim tarafından ateşlendiği belli olmayan kurşunun isabet etmesi sonucu yakınları …’i kaybeden davacılar tarafından, olayda idarenin sorumluluğunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık; eşi … için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 215.211,46 TL) maddi, annesi … için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 21.421,19 TL) maddi, kızı … için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 20.247,42 TL) maddi, kızı … için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 56.589,53 TL) maddi, kızı … için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 37.028,26 TL) maddi, kızı … için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 20.245,26 TL) maddi, kızları …, … ve oğulları …ve … için ayrı ayrı 5.000,00 TL maddi tazminatın işletilecek yasal faiziyle birlikte, eşi … için 140.000,00 TL, annesi … ve çocuklarının her biri için ayrı ayrı 40.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; vefat olayında idarenin hizmet kusurunun veya kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı, ancak sosyal risk ilkesi çerçevesinde sorumluluğunun olduğu, öte yandan, Cizre ilçesinde sokağa çıkma yasağının devam ettiği esnada davacılar yakını müteveffa …’in telefon görüşmesi yapmak için komşusunun evine gitmesi nedeniyle zararın meydana gelmesinde %50 oranında müterafik kusurunun bulunduğu gerekçesiyle, maddi tazminat istemleri yönünden; hesap bilirkişisi incelemesi sonucu düzenlenen ve hükme esas alınabilecek nitelikte görülen 20/07/2019 tarihli bilirkişi raporu ile miktar artırım dilekçesi dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, eş … için 107.605,73 TL, kız … için 10.123,71 TL, kız … için 28.294,76 TL, kız … için 18.514,13 TL, kız … için 10.122,63 TL maddi tazminatın, 1.000,00’er TL’lik kısımlarının idareye başvuru tarihinden, kalan kısımlarının ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 07/10/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte adı geçen davacılara ödenmesine, oğlu …’e 1.806,46 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, adı geçen davacıların fazlaya ilişkin maddi tazminat istemleri ile diğer davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine; manevi tazminat istemleri yönünden; eş … için 25.000,00 TL, davacı çocukların her biri için ayrı ayrı 15.000,00 TL olmak üzere toplam 145.000,00 TL manevi tazminatın adı geçen davacılara ödenmesine, adı geçen davacıların fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerinin reddine; davacılardan … hakkında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca mahkumiyet hükmü verildiği, bu durumun davacının terör olgusunun büyüyüp gelişmesine katkıda bulunduğunu, terör olaylarının meydana gelmesinde kendisinin de kusurlu olduğunu gösterdiği, bu nedenle adı geçen davacının terör olayı neticesinde uğramış olduğu zararların sosyal risk ilkesi gereğince karşılanma olanağının bulunmadığı gerekçesiyle adı geçen davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; dava konusu olayda idarenin hizmet kusurunun veya kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı, uyuşmazlığın maddi tazminata ilişkin kısmının 5233 sayılı Kanun kapsamında, manevi tazminata ilişkin kısmının ise genel hükümler kapsamında değerlendirilerek çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle, davacıların istinaf başvurularının kısmen kabulüne, kısmen gerekçeli olarak reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, İdare Mahkemesi kararının davacılar …, …, …, …, …, …, …, … ve …’in maddi tazminat istemlerine ilişkin kısmının kaldırılmasına, 5233 sayılı Kanun’a göre hesaplanan 32.640,65 TL tutarındaki maddi tazminatın müteveffanın olayda %50 oranında müterafik kusurunun bulunması nedeniyle 16.320,33 TL’sinin miras hisseleri oranında adı geçen davacılara ödenmesine, adı geçen davacıların fazlaya ilişkin maddi tazminat istemlerinin reddine; İdare Mahkemesi kararının davacı …’ın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik adı geçen davacının istinaf başvurusunun, davacının hüküm giydiği suçun 5233 sayılı Kanun’a göre maddi tazminata hak kazanmasını engellemediği, ancak 5233 sayılı Kanun’da ölüm nedeniyle maddi tazminata hak kazanılmasının şartlarından birinin de yasal mirasçılık şartı olduğu, davacının müteveffa …’in yasal mirasçısı olmadığı, bu nedenle maddi tazminata hak kazanamadığı gerekçesiyle reddine; İdare Mahkemesi kararının çocuklar …, …, …, …, …, …, …, …’in manevi tazminat istemlerine ve hükmedilen manevi tazminata yasal faiz işletilmemesine ilişkin kısmına yönelik tarafların istinaf başvurularının reddine; İdare Mahkemesi kararının eş … ve anne …’ın manevi tazminat istemlerine ilişkin kısımlarının kaldırılmasına, eş … için 40.000,00 TL ve anne … için 10.000,00 TL manevi tazminatın adı geçen davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, sokağa çıkma yasağı ilan edilmesine dair işlemin hukuka aykırı olduğu, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin hatalı olduğu, müteveffanın olayda kusurunun bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminat tutarlarının yetersiz olduğu, dava dilekçesinde manevi tazminata ilişkin kısım yönünden sehven faiz talebine yer verilmediğinden bu kısım yönünden faize hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, hükmedilen manevi tazminat tutarlarının yüksek olduğu, manevi tazminata faiz işletilmesinin hatalı olduğu, harçtan muaf olduklarından idareleri aleyhine harca hükmedilemeyeceği iddialarıyla kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Şırnak ili, Cizre ilçesi’nde 04/09/2015-12/09/2015 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağının devam ettiği 09/09/2015 tarihinde, -davacıların iddialarına ve olayla ilgili olarak yürütülen ceza soruşturmasındaki beyanlara göre- … ve gelini … ile kucağındaki bebeği …, ilçede GSM operatörlerinin çalışmaması nedeniyle cep telefonu aracılığıyla iletişim kuramadıkları …’in Irak’ta çalışan eşi …’e, ilçede olayların sürdüğünü ancak durumlarının iyi olduğunu iletmek amacıyla saat 21.00 sıralarında … Mahallesi …Sokak No:…’daki evlerinden çıkarak sabit hatlı telefon bulunan …Sokak No:…’deki akrabaları …’ın evine gitmiştir. …’le telefon görüşmesi yapmalarının ardından saat 22.00 sıralarında akrabalarının evinden çıkarak kendi evlerine dönmeye çalıştıkları esnada, dışarıya ilk adımı atan … ve kucağındaki bebeği … (…), eski karayolları binasının bulunduğu bahçenin içerisindeki sarı okul binası istikametinden gelen ve kim tarafından ateşlendiği belli olmayan kurşunun isabet etmesi sonucu yaralanmıştır. Kayınvalide … de yaralanan gelini ve torununa yardım için hamle yapmış, ancak o da kurşunların isabet etmesi nedeniyle yaralanmıştır. Ayrıca, yine sabit hatlı telefon bulunması nedeniyle …’ın evine gelen ve olayın gerçekleştiği sırada orada bulunan … ve … yaralılara yardım etmek isterken gerçekleştirilen atışlar sonucunda yaralanmıştır. Olayın gerçekleştiği gece sağlık personeli güvenlik gerekçesiyle olay yerine intikal edememiş, … ve … olay gecesi vefat etmiş, cenazeleri aynı gece gelen, kimliği belirsiz bir araç sürücüsüyle önce mahallede herkesin kullandığı taziye evine, oradan da mahallede bulunan soğuk hava deposuna götürülmüş, cenazelerin bozulmaması amacıyla sokağa çıkma yasağı sona erene kadar cenazeler burada bekletilmiş, yasağın sona erdiği 12/09/2015 tarihinde cenazeler cenaze aracı ile Cizre Devlet Hastanesi morguna götürülmüştür. Olayın ertesi günü sabah saat 08.00’da olay yerine intikal eden sağlık personeli yaralılara gereken müdahaleyi yapmıştır.
Olayla ilgili olarak Emniyet mensuplarınca düzenlenen araştırma tutanaklarında, “atışların yapıldığı söylenilen okul binasının bulunduğu bölgede teröristlerin yer aldığı, okulun etrafındaki sokaklarda hendek ve mayınlar bulunduğu” belirtilmiştir.
UYAP sisteminden yapılan incelemede, olayla ilgili olarak …Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen (Soruşturma No: …) soruşturma dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, … ve …’in ateşli silah yaralanması neticesinde vefat ettiği, …’in ise yaralandığı, dosyanın derdest olduğu görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
17/07/2004 tarihinde kabul edilip 27/07/2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ”Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar”; 8. maddesinin 1. fıkrasında, ”7 nci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir.”; 9. maddesinde, ”Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Cumhurbaşkanı, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez. Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.” hükümleri yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının Davacı …’ın Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Davacılar …, …, …, …, …, …, …, … ve …’in Maddi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Bölge İdare Mahkemesinin, olayın terör olayı olduğu, idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı, uyuşmazlığın maddi tazminata ilişkin kısmının 5233 sayılı Kanun çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği yönündeki saptamasında isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, Bölge İdare Mahkemesince … dışındaki davacıların maddi tazminat istemi yönünden yerinde görülen İdare Mahkemesi kararında, Cizre ilçesinde sokağa çıkma yasağının devam ettiği esnada davacıların müteveffa yakınının telefon görüşmesi yapmak için başka bir adreste bulunan yakınlarının evine gitmesi nedeniyle zararın meydana gelmesinde %50 oranında müterafik kusurunun bulunduğu gerekçesine yer verilmiş ise de; olay tarihinde GSM operatörlerinin çalışmaması ve evlerinde sabit hatlı telefon bulunmaması sebebiyle müteveffa …’in Kuzey Irak’ta çalışan eşine ulaşamadığı, durumları hakkında bilgi veremediği, ilçedeki karmaşa ve terör olayları nedeniyle endişe eden eşi ile iletişim kurmak amacıyla komşusu ve aynı zamanda akrabası olan …’ın evine gelini ile birlikte gittiği ve olayın dönüş yolunda meydana geldiği dikkate alındığında; davacıların yakınının, operatörlerden kaynaklanan soruna bağlı olarak cep telefonuyla iletişim kuramaması nedeniyle zaruri bir ihtiyaç ve temel bir insan hakkı olan haberleşme hürriyetine erişmek amacıyla akrabasının evinde bulunan sabit telefon ile iletişim kurmak için sokağa çıktığı anlaşıldığından, olayın oluş şekli ve niteliği dikkate alındığında haklı, makul ve kabul edilebilir bir sebeple sokağa çıkan davacılar yakınının olayda müterafik kusuru olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Buna göre, Bölge İdare Mahkemesince; 5233 sayılı Kanun uyarınca hesaplanan maddi tazminat miktarının, müterafik kusur indirimine gidilmeden, miras hisseleri oranında … dışındaki davacılara ödenmesine hükmedilmesi gerekirken, davacılar yakını müteveffa …’in olayda müterafik kusuru bulunduğu gerekçesiyle müteveffanın yasal mirasçısı olan davacılara ödenecek maddi tazminat tutarında %50 oranında indirim yapılmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava dilekçesinde, hükmedilecek maddi tazminat tutarına yasal faiz işletilmesi talep edilmesine rağmen, Bölge İdare Mahkemesince bu istem hakkında herhangi bir hüküm kurulmamış olmasında hukuki isabet bulunmamakta ise de; işbu karar uyarınca Bölge İdare Mahkemesince … dışındaki davacıların maddi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verileceğinden, faize ilişkin hüküm kurulmaması yönünden bu aşamada temyiz incelemesi yapılmamıştır.

Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, İdare Mahkemesi Kararının Davacılar …, …, …, …, …, …, …ve …’ın Manevi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulü, Kısmen Reddi ile Hükmedilen Manevi Tazminata Yasal Faiz İşletilmemesi Yolundaki Kısmına Yönelik Tarafların İstinaf Başvurularının Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Her ne kadar uyuşmazlığa konu olayda, yukarıda gerekçeleriyle aktarıldığı üzere, davacıların yakınının müterafik kusuru bulunmamakta ise de, olayın oluş şekli ve zamanı, idarenin sorumluluk sebebi dikkate alınarak takdir edilen manevi tazminat tutarının makul ve hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varıldığından, temyizen incelenen kararın belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun bulunmuş, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Davacılar … ve …’in Manevi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Her ne kadar uyuşmazlığa konu olayda, yukarıda gerekçeleriyle aktarıldığı üzere, davacıların yakınının müterafik kusuru bulunmamakta ise de, olayın oluş şekli ve zamanı, idarenin sorumluluk sebebi dikkate alınarak takdir edilen manevi tazminat tutarının makul ve hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varıldığından, temyizen incelenen kararın belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun bulunmuş, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE,
2. …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, İdare Mahkemesi kararının davacılar …, …, …, …, …, …, …ve …’ın manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi ile hükmedilen manevi tazminata yasal faiz işletilmemesi yolundaki kısmına yönelik tarafların istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmı, davacı …’ın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısma yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine yönelik kısmı ile davacılar … ve …’in manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, davacılar …, …, …, …, …, …, …, … ve …’in maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 22/12/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.