Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/7451 E.  ,  2023/11 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2022/7451
Karar No: 2023/11

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : …ve …’ın Mirasçıları;
1- …
2- …
3- …
4-…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından kabule ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, …’ın 1990 yılından beri birçok kez ameliyat edildiği, tedavisinin yıllarca sürdüğü, ancak gelinen noktada sağ el, sağ kol ve sağ ayağını kullanamaz duruma geldiği, bugüne kadar uygulanan yanlış ve hatalı tedavi yöntemleriyle engelli hale gelmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık … için 1.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 1.177.379,51 TL) maddi, 200.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 252.000,00 TL tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; daha önce davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 04/06/2015 tarih ve E:2015/1071, K:2015/3624 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak ve işin esasına girilerek yapılan yargılama neticesinde; davacı …’ın 16/02/2017 tarihinde vefat ettiği ve mirasçıları …, …, … ve … tarafından dava dosyasına sunulan 30/03/2017 havale tarihli dilekçe ile mirasçıların davacı sıfatı ile davaya devam etme isteminde bulunulduğu anlaşıldığından, …’ın davacı sıfatına son verilerek davacı sıfatının …, …, … ve …’a tevdi edilmesine karar verildiği, davacı …’ın doğumu sonrasında başlayan ve yıllarca süren tedavi ve operasyonlar neticesinde iyileşememesi ve durumunun daha da kötüye gitmesinin davalı idarenin hizmet kusuru sonucu meydana geldiği kanaatine varıldığı, Adli Tıp Kurumu … Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından dosyaya sunulan raporun hüküm tesisi için yeterli görülmediği, Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinde yapılan tetkik sonucunda düzenlenen raporda davacının kişi özür oranının %68 olduğunun belirtildiği, sonrasında dosyaya sunulan hesaba ilişkin raporda davacı … için işlemiş dönem kazancının 165.165,06 TL, işleyecek dönem kazancının 980.587,30 TL, pasif dönem kazancının 585.688,10 TL, toplamının ise 1.731.440,46 TL olduğu, % 68 olan kişi engel oranının gözetilmesi ile zararının 1.177.379,51 TL olarak hesaplandığı, davacı …’a 1.177.379,51 TL maddi tazminatın 1.000,00 TL’si için dava tarihi olan 20/11/2013 tarihinden itibaren, 1.177.378,51 TL için ise 06/12/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanmak suretiyle ödenmesi gerektiği, … dışında kalan diğer davacıların maddi tazminat talepleri hakkında ise, maddi tazminatın dayanağının ortaya konulmadığı anlaşıldığından reddi gerektiği, öte yandan davacı … için 200.000,00 TL manevi tazminat isteminde bulunulmuş ise de, şartları oluşan manevi tazminat isteminin takdiren 75.000,00 TL’sinin kabulü ile dava tarihi olan 20/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacı …’a ödenmesi gerektiği, yine mirasçı sıfatıyla davacı … ve diğer davacılar …, …, … yönünden ise her davacı açısından 12.500,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 20/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine, 1.177.379,51 TL maddi tazminatın 1.000,00 TL’si için dava tarihi olan 20/11/2013 tarihinden itibaren, 1.177.378,51 TL için ise 06/12/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanmak suretiyle davacı …’a ödenmesine, diğer davacılar yönünden ise 1.000,00 TL maddi tazminat isteminin reddine, davacı … açısından 200.000,00 TL manevi tazminat isteminin 75.000,00 TL’sinin kabulü ile bu tutarın dava tarihi olan 20/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacı …’a ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine, mirasçı sıfatıyla davacı …, …, … ve …’a her bir davacı için 12.500,00 TL olmak üzere toplam 50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 20/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda idarelerinin organizasyonunda hiçbir hata bulunmadığının açık ve net bir şekilde ortaya konulduğu, Gazi Üniversitesinden alınan maluliyet raporunun kendilerine tebliğ edilmediği, kaldı ki raporun kusur değil maluliyet raporu olduğu, dosyadaki kusur raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı kanaatine varılıyor ise bu hususun gerekçelendirilerek yeni bir rapor alınması gerektiği, raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı kanaatine varıldıysa hükmün neye dayanılarak tesis edildiğinin açıklanması gerektiği, davacının anne karnında rahatsızlıklarının başladığı, tıp biliminin gereklerine göre tedavilerinin düzenlendiği, bu tedaviler yapılmasaydı durumunun daha da kötüye gidebileceği, maddi zarar açıklanmadan ve ispat edilmeden hüküm kurulduğu, idareleri aleyhine harca hükmedilmesinde harçtan muaf olmaları sebebiyle hukuki isabet bulunmadığı iddialarıyla temyize konu kararın kabule ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davacılar tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin kabul edilen manevi tazminata yönelik temyiz isteminin reddi ile anılan kısmın gerekçeli onanması; kabul edilen maddi tazminata yönelik temyiz isteminin kabulüyle anılan kısmın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
A) Temyize Konu Kararın Davacı …’ın Maddi Tazminat İsteminin Kabulüne Yönelik Kısmının İncelenmesi:

MADDİ OLAY :
Davacı …’ın kalp atışlarındaki düzensizlik nedeniyle 30/11/1990 tarihinde sezaryen ile doğduğu, kalp atışlarındaki düzensizliğin devamı neticesinde 27/03/1991 tarihinde davalı idareye ait hastaneye sevk edildiği, tetkikler sonucu kardiyoloji konseyinde “Hasta Sinüs Sendromu ve ASD” tanısıyla kalp deliğinin kapatılması ve kalp pili elektrodu yerleştirilmesi kararı alındığı, 13/08/1991 tarihinde açık kalp ameliyatına alınarak kalp deliğinin kapatıldığı ve miyokarda kalıcı lead (pilden gelen gücü kalbe iletecek pil ile kalp arasındaki bağlantıyı sağlayan parçalar) konulduğu, 23/08/1991 tarihinde sol karın duvarında cep açılarak kalıcı kalp pili batarya implantasyonu yapıldığı, ameliyattan sonra sağ tarafta güç kaybı geliştiği, çekilen grafilerinin normal olarak değerlendirildiği görülmektedir.
25/03/1997 tarihine gelindiğinde, daha etkin olacağı gerekçesiyle yeni pilin sağ göğüs altına yerleştirilmesine yönelik operasyon uygulandığı, 27/03/1997 tarihinde yapılan operasyonda ise eski kalp pili çıkarılarak lead’in kalp pili cebinde bırakıldığı, 04/09/1997 tarihinde kalp pili cebine yara yeri revizyonu yapıldığı, enfeksiyon görünümü mevcut olmadığı, 22/09/1997 tarihinde kalp pili cebi enfeksiyonu tanısı ile hastaneye yatırıldığı, operasyon ile yıkama ve debridman yapıldığı, 27/07/1999 tarihindeki operasyonda enfekte eski kalp pili cebinin çevre enfekte doku ile tamamen çıkarıldığı, bu bölgeden lead’e ulaşılmaya çalışıldığı, ancak bulunamadığı, bunun üzerine perikard 2 cm kadar açılarak çıkarılabilen lead kısmının çıkarıldığı, enfekte eski kalp pili cebinin debride edildiği ve kapatıldığı, 06/08/1999 tarihinde yeniden abse drenajı yapıldığı, 09/04/2000 tarihinde yapılan muayenesinde eski kalp pili cebi etrafı eritemli 1×1 cm çapında, içinden püy akan lezyon mevcut olduğu, püy kültüründe Enterobacter Cloacae ürediği anlaşılmaktadır.
27/05/2000 tarihli Kranial BT raporunda, her iki talamusta şüpheli, 0.5 mm çapında hipodens alanlar (perinatal hipoksik iskemik ensefalopatiye sekonder) izlendiği, 28/07/2006 yılında kalp yetmezliği tanısı ile hastaneye yatırıldığı, ekokardiyografi tetkikinde dilate kardiyomyopati, 3-4. derece mitral yetmezlik, 3. derece triküspit yetmezlik saptandığı, 01/02/2007 tarihinde yapılan ameliyatta sağ pektoral kas altındaki pili çıkarılarak biventriküler pace elektrodu yerleştirildiği (kalp kataterizasyonu), takiplerinde hepatik konjesyon, asit, prerenal böbrek yetmezliği, nötropenik ateş, infektif endokardit gelişmesi nedeniyle hastaneye yatırılarak tedavi edildiği, 12/03/2009 tarihli Kranial BT’de sol talamus anterior kesiminde kronik enfarkt sekeli kistik görünüm izlendiği görülmektedir.
Davacılar tarafından uygulanan tıbbi ameliyelerde hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat istemiyle davalı … Üniversitesi Rektörlüğüne karşı … tarihinde … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında dava açıldığı, anılan Mahkemenin 10/12/2012 tarihli kararıyla davanın yargı yolu nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda özetle; “Doğum öncesi intrauterin aritmi (kalp ritminde düzensizlikler) ve Sekundum ASD (Atrial Septal Defekt) tanıları bulunan küçüğe 13/08/1991 tarihinde uygulanan atrial septal defekt kapatılması-pace elektrodu yerleştirilmesi ve 23/08/1991 tarihinde pacemaker yerleştirilmesi operasyonlarının endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, 23/08/1991 tarihli operasyondan sonra gelişen sağ hemiparezinin küçüğün kendisinde mevcut kalp ritmindeki bozukluğa bağlı emboli (pıhtı) kaynaklı veya söz konusu kalp ameliyatları sonrasında görülebileceği ve her iki durumda da her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek komplikasyonlar olarak nitelendirildiği, söz konusu klinik tablonun tanısı konulduktan sonra gerekli konsültasyonlar ve uygun tedavilerin yapılmış olduğu,
25/03/1997 tarihinde uygulanan transvenöz kalıcı pace replasmanı ve 27/03/1997 tarihinde eski pace çıkarılması operasyonlarının endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, kalbin üzerine yerleştirilen lead’in çıkarılması halinde hayati risk bulunduğu dikkate alındığında lead’in pace cebinde bırakılmasının tıbben uygun olduğu, söz konusu operasyonlardan sonra gelişen pace cebi enfeksiyonunun her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyon olarak nitelendirildiği ve bu komplikasyonu gidermeye yönelik abse boşaltılması, debridman, yara yeri revizyonu gibi tedavilerin uygulanmış olduğu, dolayısıyla komplikasyon yönetiminin uygun şekilde yapıldığı, Noncompaction (Konjenital Kalp Kası Hasarı) hastalarında her türlü tedaviye rağmen kalp yetmezliği gelişmesinin sık görülen ve beklenen durumlardan olduğu, tüm bu bilgi ve bulgular dikkate alındığında dava konusu olayda davalı sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur.” şeklinde görüş ve kanaatlere yer verilmiştir.
Akabinde, Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinde yapılan tetkik sonucunda düzenlenen raporda davacının kişi özür oranının %68 olduğunun belirtildiği, bunun üzerine bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, 03/12/2021 tarihli zarar hesabına yönelik bilirkişi raporunda da davacı … için işlemiş dönem kazancının 165.165,06 TL, işleyecek dönem kazancının 980.587,30 TL, pasif dönem kazancının 585.688,10 TL olduğu ve toplamının 1.731.440,46 TL olduğu, % 68 olan kişi engel oranının gözetilmesi ile zararının 1.177.379,51 TL olarak hesaplandığı görülmektedir.
İdare Mahkemesince kusura ilişkin Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınmayarak davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği, davalı idare tarafından işbu kararın temyizen incelenerek bozulmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bilindiği üzere, bilirkişilik, olayın teknik özelliğinin ve gerçek durumunun tespitinin, hakimin mesleki bilgisini aşması, özel ve teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren bir uğraş olması nedeniyle, uyuşmazlığın çözümü için uyuşmazlığın çözümünün gerektirdiği konularda bilgi ve uzmanlığa sahip bilirkişiye başvurulmasının zorunlu bulunması halinde başvurulan bir kurumdur.
Tıbbi ameliyelerde kusur bulunduğu iddiasıyla açılan tam yargı davalarında da, tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun yürütülüp yürütülmediği, haliyle bu ameliyelerde kusur bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, yargılama mercileri tarafından işbu davada olduğu gibi bilirkişi görüşüne başvurulması gerekmektedir.
Öte yandan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Bununla birlikte, Mahkemece bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılması halinde, rapordaki eksikliklerin giderilmesine yönelik ek rapor alınması veyahut bilirkişi raporunda belirtilenin aksine bir sonuca varılmış ise bilirkişi raporuna neden itibar edilmediğinin açık bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacılar tarafından 1991 yılında geçirilen ameliyatlar sonucu davacı …’ın sağ tarafında güçsüzlük meydana geldiği, 1997 yılında kalp pilinin yeri değiştirilirken 1 ameliyat yerine 3 ameliyat yapıldığı, yara yerinin iltihap kaptığı ve 1,5 yıl boyunca iltihabın kurutulmaya çalışıldığı, eski pile ait kablolar alınmadığından eski pilin bulunduğu pil cebinden kalbin içine iltihap kanalı oluştuğu bunun sonucunda kalp yetmezliği ve büyümesine neden olunduğu iddialarıyla tıbbi ameliyelerde hizmet kusur bulunduğu öne sürülmüştür.
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda ise davacının sağ tarafında meydana gelen güçsüzlüğün kendisindeki rahatsızlıktan ileri gelebileceği veya 1991 yılında gerçekleştirilen ameliyatlardan sonra gerçekleşebilecek bir komplikasyon olduğu, 1997 yılında gerçekleştirilen yeni kalp pili takılması ve eski kalp pilinin çıkarılması operasyonlarının endikasyonunun ve uygulama şeklinin doğru olduğu, operasyonlardan sonra gelişen enfeksiyonun ise anılan operasyonlardan sonra gelişebilecek bir komplikasyon olduğu, komplikasyon yönetiminin ise yerinde olduğu, kalbin üzerinde bulunan lead’in hayati risk nedeniyle çıkarılamadığı, davacı gibi hastalarda kalp yetmezliğinin sık görüldüğü belirtilerek davacıların bu iddiaları karşılanmış, nihayetinde gerçekleştirilen tıbbi ameliyelerde tıp kurallarına aykırılıktan ve idarenin organizasyon eksikliğinden bahsedilemeyeceği görüşüne yer verilmiştir.
Bu durumda, Adli Tıp Kurumu raporunda davacıların iddialarının tek tek irdelendiği, uyuşmazlık konusu hadiselerin tıp kurallarına uygun olup olmadığının tatmin eder vaziyette açıklandığı, nihayetinde olayda hizmet kusuru bulunmadığının belirtildiği görüldüğünden, hükme esas alınabilecek nitelikteki rapor uyarınca, sağlık hizmetinin tıp biliminin ilke ve kurallarına uygun yürütüldüğü anlaşılmakla, davaya konu olayda hizmet kusuru bulunmadığı kanaatine varılmış olup; davacı …’ın maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, temyize konu karar ile anılan rapor göz ardı edilerek olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kabul edilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

B) Temyize Konu Kararın Davacıların Manevi Tazminat İstemlerinin Kabulüne Yönelik Kısmının İncelenmesi:
Belirtildiği üzere, Adli Tıp Kurumu raporunda, dava konusu olayda davalı sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği görüşüne yer verildiğinden uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
Bununla birlikte, dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesinin ardından Adli Tıp Kurumunun 14/05/2018 tarihli yazısı ile inceleme yapılabilmesi için, hastaya 1991 yılındaki operasyon sonrası gelişen hemiparazisine yönelik çekilen beyin BT ve diğer tetkikler ile 27/05/2000 tarihindeki beyin BT ve çekilen tüm grafilerin gönderilmesinin, 1997 yılında gelişen pil cebi enfeksiyonuna ait yara/drenaj kültür sonuçlarını içeren mikrobiyolojik tetkikler ile plastik cerrahi konsültasyon notlarının gönderilmesinin istenildiği bu minvalde Mahkemece anılan tıbbi bilgi ve belgelerin ara kararla davalı idareden istenildiği, davalı idarenin 04/02/2019 tarihli cevabi yazısında 2002 yılından önceki tetkiklere ulaşılamadığının belirtildiği görüldüğünden olaydaki tıbbi kayıt eksikliği nedeniyle davacıların, meydana gelen sağ tarafındaki güç kaybının ve kalp pili değişikliği operasyonlarında gelişen enfeksiyonun nedenine hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı açıktır.
Bu durumda; oluşan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği de gözetilmek suretiyle tazmini gerekmekte olup, davacıların manevi tazminat isteminin kabulüne yönelik temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE,
2. Temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının manevi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, maddi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmının BOZULMASINA,
3.Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/01/2023 tarihinde maddi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısım bakımından oy çokluğuyla, manevi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısım bakımından oy birliğiyle karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesinin ardından Adli Tıp Kurumunun 14/05/2018 tarihli yazısı ile inceleme yapılabilmesi için, hastaya 1991 yılındaki operasyon sonrası gelişen hemiparazisine yönelik çekilen beyin BT ve diğer tetkikler ile 27/05/2000 tarihinde çekilen beyin BT ve çekilen tüm grafilerin gönderilmesinin, 1997 yılında gelişen pil cebi enfeksiyonuna ait yara/drenaj kültür sonuçlarını içeren mikrobiyolojik tetkikler ile plastik cerrahi konsültasyon notlarının gönderilmesinin istenildiği bu minvalde Mahkemece anılan tıbbi bilgi ve belgelerin ara kararla davalı idareden istenildiği, davalı idarenin 04/02/2019 tarihli cevabi yazısında 2002 yılından önceki tetkiklere ulaşılamadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, tıbbi bilgi ve belgelerin kayıt altına alınıp saklanması idarenin yükümlülüğü altındadır. Zira sağlık hizmetine ilişkin bir uygulamanın kusurlu ilerleyip ilerlemediği de bu tıbbi belgelerin incelenmesi neticesinde ortaya çıkacaktır.
Olayda davalı idare tarafından Adli Tıp Kurumunca istenen tıbbi bilgi ve belgelerin dosyaya sunulamadığı görüldüğünden davacı …’ın 1991 yılında geçirdiği ameliyatlardan sonra vücudunun sağ tarafında gerçekleşen kuvvet kaybının ve 1997 yılında gerçekleşen yara enfeksiyonunun nedenine hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı açıktır.
Bu itibarla, tıbbi kayıtları usulünce tutamayan davalı idarenin hizmetin kusurlu yürütülüp yürütülmediği noktasında inceleme yapmayı engellediği, ispat yükümlülüğünü yerine getiremeyen idarenin olayda hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varıldığından hizmet kusuru ilke ve kuralları çerçevesinde davacı …’ın maddi zararının da karşılanması gerekmektedir.
Bu sebeple, temyize konu kararın maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.