Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/5111 E.  ,  2023/177 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/5111
Karar No : 2023/177

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Eğlence ve Turizm İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU : Davacı şirket tarafından; emniyet görevlilerince düzenlenen 09/11/2019 tarihli denetim tutanağında davacıya ait iş yerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti üzerine … tarih ve … sayılı KADİM tutanağı ile davacı şirketin işyerinde sigortasız çalıştığı belirlenen 35 kişi için işe giriş bildirgelerinin ve 2019/12. ayına ait bir günlük aylık prim ve hizmet belgesinin verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 102. maddesi uyarınca 452.836,00 TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin Beyoğlu Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; 5510 sayılı Kanun’un 59. maddesi hükümleri uyarınca, usulüne uygun olarak kolluk görevlileri tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen ve iş yeri yetkilisince herhangi bir itiraz kaydı da konulmaksızın imzalanan tutanak ile davacıya ait eğlence sektöründe faaliyet gösteren iş yerinde yabancı uyruklu kadınların konsomatris olarak çalıştırıldıklarının ortaya konulduğu, söz konusu dönem için işe giriş bildirgesi ile aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık, tutanak içeriğinin anılan şahısların iş yerinde çalıştığını doğrulamaya yeterli olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuksal isabet bulunmadığı, öte yandan gerek tekerrür hükümleri uygulanarak 5 kat ceza verilmesi, gerekse davalı idarece iş yerinde bu kabil fiillerin öteden beri işlendiği belirtildiğinden, Dairelerinin 26/04/2022 tarihli ara kararı ile tekerrüre esas fiil davalı idareden sorulduğu halde bu konuda herhangi bir cevap verilmediği görüldüğünden, tekerrür nedeniyle 5 kat artırılarak para cezası verilmesinde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı, hal böyle olunca, işe giriş bildirgesi verilmemesi nedeniyle 2.558,40 TL X 3 X 35 = 268.632,00 TL para cezası verilmesi gerekirken, bu tutarı aşar şekilde 2.558,40 TL X 5 X 35 = 447.720,00 TL para cezası verilmesinin mevzuata aykırı olduğu ve istinaf başvurusuna konu İstanbul 10. İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, … Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın kaldırılmasına, netice itibarıyla dava konusu işlemin 273.748,00 TL para cezası verilmesine ilişkin kısmının iptaline, 179.088,00 TL’lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; idari para cezasına esas alınan 09/11/2019 tarihli tutanağın hukuka aykırı olarak gerekçe gösterilmeksizin, polis memurları tarafından usulsüz, hakkaniyete ve hukuka aykırı şekilde düzenlendiği, bu konudaki gerçeğin işletmede yapılacak keşifle de ortaya çıkacağı, konsomatrisliğin Sosyal Güvenlik Kurumuna bağlı bir meslek kolu olmadığı, kaldı ki buradaki yabancı uyruklu kişilerin çalışan değil müşteri oldukları, bu tespitlerin polis memurları tarafından değil alanında uzmanlaşmış denetim elemanlarınca yapılacak denetim neticesinde somut delillerle tespitinin gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından; davanın öncelikle süre aşımı nedeniyle reddinin gerektiği, zira davacının idari para cezasına 15 günlük süre içerisinde itiraz etmediği için para cezasının kesinleştiği, davanın haksız olduğunun … Bölge İdare Mahkemesi kararıyla sabit olduğu, bu nedenle haksız çıkma tazminatına da hükmedilmesi gerektiği halde hükmedilmediği, işlemin hukuka ve yasaya uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Hukuka aykırı bir eylemin tekerrürü halinde verilecek cezanın artırılması, daha önce verilen cezanın ıslah edici olmadığı ve failin suç işleme konusundaki ısrarının daha ağır bir cezayı gerektirdiği düşüncesinden doğmaktadır.
Bununla birlikte, faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi, bir başka deyişle failin ıslah olmadığının ve suç işleme konusundaki ısrarının ortaya konulabilmesi için, hukuka aykırı bir eylemi failin birden çok kere gerçekleştirmiş olması tek başına yeterli olmayıp, tekerrüre esas alınan eylemi nedeniyle daha önce cezalandırılmış olmasına rağmen bu tarihten sonra aynı eylemde tekrar bulunmuş olması gerekmektedir.
Belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğinden, hukuka aykırı bir eylemde bulunduğu tarih itibariyle hakkında daha önce verilen bir ceza bulunmayan kişinin daha sonraki bir tarihte almış olduğu bir cezanın esas alınarak ve tekerrür hükümleri uygulanarak cezasının artırılması hukuk devleti ilkesine uygun bulunmamaktadır. Suçu işlediği tarihte henüz mükerrir olarak kabulü mümkün olmayan kişiye tekerrür hükümlerinin uygulanması, suç ve cezaların yasallığı ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.
5510 sayılı Kanun’un işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesinde tekerrür durumunu düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3. alt bendi hükmü uyarınca, işe giriş bildirgesinin verilmediği konusundaki ilk tespitin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde, ikinci kez işe giriş bildirgesinin verilmediğinin tespit edilmesi halinde idari para cezasının her bir işçi için asgari ücretin 5 katı oranında uygulanabilmesi için birinci ihlal nedeniyle verilen idari para cezasının ilgiliye tebliğ edilmesinden sonra bir yıl içinde aynı ihlalin tekrar işlenmesi gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, … tarih ve … sayılı denetmen raporuna istinaden bir işçinin işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile 2019/9 dönemine ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içinde Kuruma verilmediğinden bahisle Beyoğlu Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işlemiyle idari para cezası uygulandığı, dava konusu işleme esas alınan ikinci denetimin Beyoğlu Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliği ekipleri tarafından 09/11/2019 tarihinde yapıldığı, bu denetim üzerine otuz beş kişinin işe giriş ve 2019/12 dönemine ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içinde Kuruma verilmediğinden bahisle … tarih ve … sayılı işlemle idari para cezası uygulandığı görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, 09/11/2019 tarihli denetim tutanağına istinaden sigortasız işçi çalıştırdığı sabit olan davacı şirkete idari para cezası verilmesi uygun olmakla birlikte, işe giriş bildirgeleri için kanunda öngörülen asgari ücretin iki katı yerine tekerrür hükmü uygulanarak asgari ücretin beş katı ceza verildiği, 02/12/2019 tarihli ilk idari para cezası tutanağı henüz düzenlenip davacıya tebliğ edilmeden ikinci tutanağa esas alınan denetimin yapıldığı, bu nedenle işe giriş bildirgelerinin süresinde verilmemesine ilişkin olarak tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için zorunlu olan idari para cezası uygulanıp tebliğ edildikten sonra davacının aynı fiili işlemesi gibi bir durumun sözkonusu olmadığı görülmektedir.
Ancak temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin; işe giriş bildirgesi verilmemesi nedeniyle 2.558,40 TL X 3 X 35 = 268.632,00-TL para cezası verilmesi gerekirken, bu tutarı aşar şekilde 2.558,40 TL X 5 X 35 = 447.720,00 TL para cezası verilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki karar gerekçesinin 5510 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde işe giriş bildirgesinin verilmemesi fiiline karşılık yaptırım olarak belirlenen asgari ücretin iki katı tutarında ceza verilmesi yolundaki hükme uygun olmadığı dikkate alındığında ve kararın diğer kısmı göz önünde bulundurulduğunda “2.558,40 TL X3X35=268.632,00 TL para cezasının iptali gerekirken” ibaresi yerine sehven “2.558,40 TL X3X35=268.632,00 TL para cezası verilmesi gerekirken” ibaresinin kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerinin yasal süresinde Kuruma verilmediğinden bahisle tekerrür esas alınarak uygulanan idari para cezasının asgari ücretin üç katına tekabül eden 268.632,00 TL’lik kısmı ile aylık prim ve hizmet belgesinin verilmemesi nedeniyle uygulanan 5.116,80 TL’lik kısmının toplamı olan 273.748,80 TL’lik kısmının iptali, 179.088,00 TL’lik kısmı yönünden ise davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin REDDİNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin kısmen iptali kısmen davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/01/2023 tarihinde davacının temyiz istemi yönünden oy birliğiyle, davalı idarenin temyiz istemi yönünden oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun işe giriş bildirgeleriyle ilgili tekerrür durumunda verilecek cezayı düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının a/3 bendinde; “işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacıya ait işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının … tarih ve … sayılı denetmen raporu ile tespit edildiği ve bu tespitten sonra bir yıl içinde Beyoğlu Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliği ekipleri tarafından 09/11/2019 tarihinde yapılan denetim sonucu tekrar sigortasız işçi çalıştırıldığının somut olarak tespit edilmesi karşısında, yukarıda yer verilen Kanun’un açık hükmü uyarınca tekerrür durumu gerçekleştiğinden idari para cezasına ilişkin dava konusu işlemde tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile … tarih ve … sayılı dava konusu işlemin, otuz beş işçinin işe giriş bildirgelerinin ve 2019/12 dönemine ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresinde kuruma verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasının tekerrüre ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla bu hususta aksi yönde verilen Daire kararına katılmıyoruz.