Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/7838 E.  ,  2023/534 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/7838
Karar No : 2023/534

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : 1- … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Huk. Müş. …,
Huk. Müş. …
2- … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : 1- … Hastanesi ve Sağlık Hizmetleri A.Ş. 2- …
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU : Davacılar tarafından, davacı şirket sahipliğinde faaliyet gösteren Özel … Hastanesinde fiziki tedavi ve rehabilitasyon uzmanı olarak çalışmakta olan davacı …’ın aynı hastane bünyesinde kadro dışı geçici statüde çalıştırılması talebiyle yapılan başvurunun Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı işlemine istinaden reddine ilişkin Denizli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin (dava dilekçesinde ve kararda … tarih ve … sayılı işlem olarak belirtilmiştir.) iptali istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ilgili yönetmelikte kadro dışı çalışmaya dair, “Yaş haddinden/kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emekliye ayrıldıktan sonra yaş haddine ulaşmış olan tabipler ile kamu kurum ve kuruluşlarından altmış yaşını doldurduktan sonra…” şeklindeki hükmün Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 23/03/2015 tarih ve YD itiraz No:2015/1 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulması karşısında hukuka aykırılığı tespit edilen ve yürütmesi durdurulan düzenlemeye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Denizli İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davalı idarelerin istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı … Bakanlığı tarafından, planlama hükümleri ve kamu ihtiyacı göz önünde bulundurularak Kapasite Değerlendirme Komisyonu Prensip Kararları ile belirlenmiş tarihler baz alınarak özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyen hekimlerin taleplerinin değerlendirildiği, davacıların talebinin anılan kararların kapsamına girmemesi sebebiyle ve kamu hastanelerinin eğitimci ihtiyacı dikkate alınarak reddedildiği, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı … Valiliği tarafından, dava konusu işlemin bilgilendirme yazısı olduğu, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı, Yönetmeliğin ilgili maddesindeki “60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin varlığını koruduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Üye …’in, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz” başlıklı 46. maddesinde, maddede sayılan davalar hakkında verilen kararların Danıştayda kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceğinin kurala bağlandığı, davacı şirkete ait hastanede kadrolu olarak çalışan davacı hekimin, aynı hastanede kadro dışı geçici statüde çalışması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen kararın, 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesi kapsamında olmadığı, bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan “kesin” kararlarından olduğu ve temyizen incelenmesine hukukî olanak bulunmadığı oyuna karşılık, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize tabi olduğuna oy çokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı Sağlık Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
İdare Mahkemesi kararında, 27/02/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, kadro dışı geçici çalışmaya ilişkin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan, “Yaş haddinden/kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emekliye ayrıldıktan sonra yaş haddine ulaşmış olan tabipler ile kamu kurum ve kuruluşlarından altmış yaşını doldurduktan sonra…” şeklindeki hükmün Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 23/03/2015 tarih ve YD itiraz No:2015/1 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, anılan kararın Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendinin 21/03/2014 tarihli Yönetmelik ile değişik haline ilişkin olduğu, anılan bendin idareye başvuru ve dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan – 23/01/2015 tarihli Yönetmelik ile değişik – halinde, “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir.” kuralına yer verildiği, bu düzenlemedeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin de iptali istemiyle açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2015/4886, K:2018/6471 sayılı kararı ile, anılan ibare yönünden davanın reddine karar verildiği, kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/10/2019 tarih ve E:2019/750, K:2019/4235 sayılı kararı ile, kararın dava konusu Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verildiği, bunun üzerine bozulan kısım yönünden ele alınan davada Danıştay Onuncu Dairesinin 09/06/2021 tarih ve E:2020/3263, K:2021/3220 sayılı kararıyla, “Kadro dışı geçici çalışmayı kadrolu bir özel sağlık kuruluşunda çalışmaya bağlayan asıl düzenleme olan Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin (e) bendinin 1. fıkrasının, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 17/02/2016 tarih ve E:2014/3859, K:2016/951 sayılı kararı ile anılan maddede, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’da olmayan bir koşul getirilerek, bir sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilmenin, bir tıp merkezi veya özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağlandığı, tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkının, Kanun’daki sınırlamaları aşar nitelikte engellendiği gerekçesiyle hukuka aykırı bulunduğu ve kararın bu kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/03/2019 tarih ve E:2016/3498, K:2019/1186 sayılı kararı ile onandığı dikkate alındığında, bazı emekliler için öngörülen kadro dışı geçici çalışma hakkının, 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesine uygun olmak koşuluyla, her tabip için geçerli olduğu, bu nedenle dava konusu düzenlemede yer alan sınırlamanın uygulanamaz nitelikte ve hukuka aykırı olduğu, bu durumda, dava konusu düzenlemenin, bu haliyle, maddede belirtilen durumlarda olmayan emekli tabiplerin kadro dışı geçici çalışma hakkını engellediği sonucuna varıldığı” gerekçesiyle anılan ibarenin iptaline karar verildiği, kararın onanarak kesinleştiği, buna göre hukuka aykırılığı ortaya konulmuş olan düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemin de hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle, dava konuşu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı davalı idareler tarafından yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin REDDİNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davalı idareler tarafından yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 14/02/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY – (X) :
Uyuşmazlıkta, davacı şirket sahipliğinde faaliyet gösteren Özel … Hastanesinde fiziki tedavi ve rehabilitasyon uzmanı olarak çalışmakta olan davacı …’ın aynı hastane bünyesinde kadro dışı geçici statüde çalıştırılması talebiyle başvuruda bulunulmuş, bu başvuru Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı işlemine istinaden Denizli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile reddedilmiş, bunun üzerine davacılar tarafından bakılan dava açılmıştır.
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendinde – dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan 23/01/2015 tarihli Yönetmelik ile değişik haliyle -, “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir.” kuralına yer verilmiş; bu düzenlemedeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2015/4886, K:2018/6471 sayılı kararı ile, anılan ibare yönünden davanın reddine karar verilmiş; kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/10/2019 tarih ve E:2019/750, K:2019/4235 sayılı kararı ile, kararın dava konusu Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendindeki “Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler” ibaresi yönünden davanın reddine ilişkin kısmı bozulmuş; bunun üzerine bozulan kısım yönünden ele alınan davada Danıştay Onuncu Dairesinin 09/06/2021 tarih ve E:2020/3263, K:2021/3220 sayılı kararıyla, “Kadro dışı geçici çalışmayı kadrolu bir özel sağlık kuruluşunda çalışmaya bağlayan asıl düzenleme olan Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin (e) bendinin 1. fıkrasının, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 17/02/2016 tarih ve E:2014/3859, K:2016/951 sayılı kararı ile anılan maddede, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’da olmayan bir koşul getirilerek, bir sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilmenin, bir tıp merkezi veya özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağlandığı, tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkının, Kanun’daki sınırlamaları aşar nitelikte engellendiği gerekçesiyle hukuka aykırı bulunduğu ve kararın bu kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/03/2019 tarih ve E:2016/3498, K:2019/1186 sayılı kararı ile onandığı dikkate alındığında, bazı emekliler için öngörülen kadro dışı geçici çalışma hakkının, 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesine uygun olmak koşuluyla, her tabip için geçerli olduğu, bu nedenle dava konusu düzenlemede yer alan sınırlamanın uygulanamaz nitelikte ve hukuka aykırı olduğu, bu durumda, dava konusu düzenlemenin, bu haliyle, maddede belirtilen durumlarda olmayan emekli tabiplerin kadro dışı geçici çalışma hakkını engellediği sonucuna varıldığı” gerekçesiyle anılan ibarenin iptaline karar verilmiş, karar onanarak kesinleşmiştir.

Söz konusu düzenlemenin, kadro dışı geçici statüde çalışabilecek hekimlere yönelik olduğu, maddede belirtilen durumlarda olmayan emekli tabiplerin kadro dışı geçici çalışma hakkını engellediği gerekçesiyle iptal edilmiş olmasının, doğrudan tüm emekli tabiplerin kadro dışı geçici statüde çalışabileceği anlamını taşımadığı, anılan iptal kararı gereği idarenin yeniden bir düzenleme yapması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Nitekim yargı kararı üzerine 07/08/2021 tarih ve 31561 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle, asıl Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi, “60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın çalışabilir. Bu fıkra kapsamında çalışan hekimler 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla planlama kapsamındaki iki özel sağlık kuruluşunda daha çalışabilir. Bu kuruluşlardan bir tanesi çalıştığı il dışında planlama kapsamındaki bir özel sağlık kuruluşu da olabilir.” şeklinde değiştirilmiş, bu düzenlemedeki “60 yaşını dolduran tabipler” ibaresinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Dairemizin 31/05/2022 tarih ve E:2022/1472 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı davalı idareler tarafından yapılan istinaf başvurularının reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.