Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/4466 E.  ,  2023/165 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4466
Karar No : 2023/165

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sağlık Hizmetleri ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Üniversitesinde çalışıp, çocuk sağlığı ve hastalıkları alanında ana dal, neonatoloji alanında yan dal uzmanlığı bulunan Dr. …’in, … Üniversitesi Özel … Hastanesinde ana dalı olan çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanlığı kadrosunda çalıştırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; halihazırda … Üniversitesinde neonatoloji yan dal uzmanı olarak çalışan davacının, ana dalda çalışma isteminin, davacının yan dal uzmanlık alanı olan “neonatoloji” branşında eğitici olarak hangi ilde kaç hekim ihtiyacı olduğu ortaya konulmaksızın reddine dair dava konusu işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, planlama hükümleri ve kamu ihtiyacı göz önünde bulundurularak Kapasite Değerlendirme Komisyonu Prensip Kararları ile belirlenmiş tarihler baz alınarak özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyen hekimlerin taleplerinin değerlendirildiği, davacının talebinin anılan kararların kapsamına girmemesi sebebiyle ve kamu hastanelerinin eğitimci ihtiyacı dikkate alınarak reddedildiği, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye …’in, dava konusu işlemin 2547 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesi kapsamında olmadığı, bu nedenle temyize konu kararın Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan “kesin” kararlarından olduğu ve temyizen incelenmesine hukuki olanak bulunmadığı oyuna karşılık, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize tabi olduğuna oy çokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirket sahipliğindeki Acıbadem Üniversitesi … Hastanesi Mesul Müdürlüğü tarafından, 10/06/2020 tarihli dilekçeyle “… Üniversitesinde çalışmakta olan, çocuk sağlığı ve hastalıkları alanında ana dal, neonatoloji alanında yan dal uzmanlığı bulunan Dr. …’in, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesi gereği, Hastanelerinde ana dalı olan çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanlığı kadrosunda çalıştırılması” istemiyle Küçükçekmece İlçe Sağlık Müdürlüğüne başvuruda bulunulmuş, başvuru dilekçesinin Sağlık Bakanlığına iletilmesi üzerine Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemiyle, “Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesi hükmü gereği …tarih ve … sayılı Bakanlık Oluru ile yürürlüğe giren Kapasite Değerlendirme Komisyonu (KDK/2) toplantısı Prensip Kararları A/1/c’de ‘Kamu Hastaneleri ve Üniversitelerden (Devlet veya Vakıf) 21/03/2014-17/09/2016 tarihleri arasında kurumu ile ilişiği kalmayan yan dal uzmanlarının bir defaya mahsus olmak üzere planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarının ana dal uzmanlık kadrolarında meri mevzuata uygun olmak kaydı ile çalışabilir.’ kararı alındığı, talebin bu çerçevede değerlendirildiği, Kapasite Değerlendirme Komisyonu kararına göre 21/03/2014 tarihinden önce kamudan istifa eden hekimlerin ana dalında sürekli çalışabileceğine, 21/03/2014-17/09/2016 tarihleri arasında kamudan istifa eden hekimlerin bir defaya mahsus olmak üzere çalışabileceğine, 17/09/2016 tarihinden sonra kamudan istifa eden hekimlerin ana dalında çalışamayacaklarına karar verildiği, Bakanlığın SKYS/ÇKYS kayıtları incelendiğinde adı geçen hekimin 28/08/2015 tarihinde Sağlık Bakanlığı SBÜ Ankara Sami Ulus Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinden istifa ettiği, SGK hizmet döküm belgesi incelendiğinde de … Üniversitesinde çalıştığının tespit edildiği, söz konusu hekimin ana dal uzmanlığında çalışma talebi KDK kararına göre değerlendirildiğinde; …Üniversitesi Özel … Hastanesinin boş olan çocuk sağlığı ve hastalıkları kadrosunda çalışma talebinin uygun bulunmadığı” hususları belirtilerek başvuru reddedilmiş, bunun üzerine davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin 2. fıkrasında; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun 32. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinin 7. fıkrasında ise; “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;
a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.
b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.
ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.
d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz.” hükmü yer almaktadır.
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinde (dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle), “Tabip ve tabip dışı personel özel hastane kadrosunda sözleşmeyle ve Ek-12’deki Personel Çalışma Belgesi düzenlenerek çalışır.
Çalışanların işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve çalışma belgesi iptal edilir. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlığın uygun görüşü ile anadalda başlatılabilir. Bakanlık yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapar. Başlatılacak personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından başlayacak personele çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel hastanede çalışabilir. …” yönünde; Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendinde, (dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan haliyle) “(Değişik:RG-28/9/2019-30902) Özel hastaneler, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu kadro sayılarının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentleri 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36 ncı maddesinin yedinci fıkrası kapsamında üniversite ile sözleşme yaparak özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunda çalıştırabilir.” yönünde; aynı fıkranın (o) bendinde, “(Ek:RG-21/3/2014-28948) (Değişik:RG-28/9/2019-30902) Vakıf üniversitesi kadrosunda bulunan tıp ve diş hekimliği fakülteleri öğretim üyelerinin üniversite hastanesi ve işbirliği yapılan özel hastane dışında görev alması, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi hükümlerine tabidir. Ancak bu maddede düzenlenen istisnai çalışma halleri hariç hangi usulle olursa olsun özel hastaneler ruhsatlarında belirtilen uzman hekim kadrosu dışında uzman hekim çalıştıramaz.” yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Ayrıca, vakıf üniversiteleri ile özel hastanelerin işbirliğine yönelik olarak 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 15. maddesinde, “Tıp ve/veya diş hekimliği fakültesi bulunan ancak sağlık uygulama ve araştırma merkezi bulunmayan veya sağlık uygulama ve araştırma merkezinde yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunmayan vakıf üniversiteleri; tıp ve diş hekimliğinde lisans eğitimi, tıp, diş hekimliği ve eczacılıkta uzmanlık eğitimi ile araştırma faaliyetleri için yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunan özel hastaneler ile bütçeleri ayrı olmak şartıyla işbirliği yapabilir. İlgili üniversite ve özel hastanenin yetkili makamları arasında işbirliği protokolü imzalanır ve Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunun onayıyla uygulamaya konulur.
İşbirliği yapılan özel hastane, üniversite için sağlık uygulama ve araştırma merkezi kabul edilir. Burada fiilen görev yapacak olan üniversite öğretim elemanları, ilgili dekan ve hastane yöneticisinin talebi üzerine rektör tarafından görevlendirilir. Görevlendirilen üniversite personeline kendi mevzuatı uygulanır. İşbirliği yapılan özel hastane, öğretim üyelerinin faaliyetleri ve üniversitenin eğitim ve araştırma işlevleri dışında kendi mevzuatına tabi olmaya devam eder.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı hususa yönelik olarak Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin “Vakıf üniversitelerine ait hastaneler ve vakıf üniversiteleri ile özel hastane işbirliği” başlıklı Ek 8. maddesinde de, ” … Tıp ve diş hekimliğinde lisans eğitimi, tıp, diş hekimliği ve eczacılıkta uzmanlık eğitimi ile araştırma faaliyetleri için yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunan özel hastaneler; tıp ve/veya diş hekimliği fakültesi bulunan ancak hastanesi bulunmayan veya hastanesinde yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunmayan vakıf üniversiteleri ile bütçeleri ayrı olmak şartıyla işbirliği yapabilir.
Vakıf üniversiteleri ile işbirliği yapan özel hastanelere üniversiteden görevlendirilecek doçent ve profesör unvanlı öğretim üyeleri için hastanenin ruhsatında kayıtlı mevcut uzman hekim kadroları kullanılmak zorundadır. Hastane uzman hekim kadrosunun YÖK tarafından belirlenen asgari eğitim standardı için yetersiz olması halinde hastane, kendi kadrosunda bulunan başka bir uzmanlık dalı kadrosunu Bakanlık ile becayiş yoluyla değiştirerek asgari eğitim standardını sağlayabilir. İşbirliği protokolü kapsamında hastaneye planlamadan istisna uzman hekim kadrosu, tıbbi hizmet birimi ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz verilmez. Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten önce vakıf üniversitesi ile işbirliği protokolü bulunan hastanelere Bakanlıkça planlamadan istisna olarak verilmiş bulunan uzman hekim kadroları ve uzmanlık dallarının gerektirdiği tıbbi hizmet birimleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihazlar protokol süresinin bitiş tarihinde herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Ancak, protokolün bitmesine iki yıldan az süre kalmış hastanelerin iptal işlemleri bu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihten itibaren ikinci yılın sonunda uygulanır.
…” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinin 7. fıkrası ile, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, maddede belirlenen kriterler çerçevesinde muvafakatleri ile kurumsal sözleşme yapılarak mesai saatleri dışında özel hastanelerde çalıştırılabilmelerine; 3359 sayılı Kanun’un Ek 15. maddesiyle de, tıp ve/veya diş hekimliği fakültesi bulunan ancak sağlık uygulama ve araştırma merkezi bulunmayan veya sağlık uygulama ve araştırma merkezinde yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunmayan vakıf üniversitelerinin, tıp ve diş hekimliğinde lisans eğitimi, tıp, diş hekimliği ve eczacılıkta uzmanlık eğitimi ile araştırma faaliyetleri için yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunan özel hastaneler ile bütçeleri ayrı olmak şartıyla işbirliği yapabilmelerine ve vakıf üniversitesindeki öğretim elemanlarının işbirliği kapsamında özel hastanelerde görevlendirilmelerine olanak sağlanmıştır.
Yine, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin, 19. maddesinin 2. fıkrasında, yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin Bakanlığın uygun görüşü ile ana dallarında çalışabileceği, Bakanlığın yan dal değerlendirmesini “her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı” çerçevesinde yapacağı belirtilmiş; Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendinde, özel hastanenin kadro sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentin 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinin 7. fıkrası kapsamında üniversite ile yapılacak kurumsal sözleşme çerçevesinde özel hastanelerde çalıştırılabilmeleri, özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunun bulunması şartına bağlanmış; aynı fıkranın (o) bendinde, vakıf üniversitesi kadrosunda bulunan tıp ve diş hekimliği fakülteleri öğretim üyelerinin üniversite hastanesi ve işbirliği yapılan özel hastane dışında görev almasının, 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesi hükümlerine tabi olduğu, anılan maddede düzenlenen istisnai çalışma halleri hariç olmak üzere hangi usulle olursa olsun özel hastanelerin ruhsatlarında belirtilen uzman hekim kadrosu dışında uzman hekim çalıştıramayacağı belirtilmiş; Ek 8. maddesinde de, vakıf üniversiteleri ile işbirliği yapan özel hastanelere üniversiteden görevlendirilecek doçent ve profesör unvanlı öğretim üyeleri için hastanenin ruhsatında kayıtlı mevcut uzman hekim kadrolarının kullanılmasının zorunlu olduğu, hastane uzman hekim kadrosunun eğitim standardı için yetersiz olması halinde hastanenin, kendi kadrosunda bulunan başka bir uzmanlık dalı kadrosunu Bakanlık ile becayiş yoluyla değiştirerek asgari eğitim standardını sağlayabileceği kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, vakıf üniversitesinin tıp ve/veya diş hekimliği fakültesinde görev yapan profesör ve doçent unvanlı öğretim üyelerinin, bir özel hastanede çalışabilmesi, 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinin 7. fıkrası kapsamında, üniversite ile özel hastane arasında yapılacak kurumsal sözleşme ile ya da 3359 sayılı Kanun’un Ek 15. maddesi kapsamında, vakıf üniversitesi ile özel hastane arasındaki işbirliği kapsamında özel hastanede görevlendirilmeleri suretiyle mümkündür.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirket sahipliğindeki hastanede çalıştırılması istenen Dr. …’in, … Üniversitesinde çalıştığı, çocuk sağlığı ve hastalıkları alanında ana dal, neonatoloji alanında yan dal uzmanlığının bulunduğu, çalıştığı üniversiteden ayrılarak özel hastanede çalışmak istediğine dair bir beyanın bulunmadığı anlaşılmakla birlikte dava konusu işleme esas başvuru dilekçesi ile dosya kapsamındaki dilekçelerde, hekimin özel hastanede hangi kapsamda çalıştırılmak istendiğine, anılan Üniversite ile kurumsal sözleşme veya işbirliği protokolü imzalandığına yönelik herhangi bir hususun belirtilmediği görülmektedir.
Bu haliyle, adı geçen hekimin Vakıf Üniversitesinde hangi statüde ve hangi unvanla (profesör, doçent, uzman tabip gibi) çalıştığı, görev yaptığı Vakıf Üniversitesi ile … Üniversitesi … Hastanesi arasında kurumsal sözleşme veya işbirliği protokolü imzalanıp imzalanmadığı ve hangi kapsamda (kurumsal sözleşme, işbirliği, bireysel sözleşme gibi) özel hastanede çalıştırılmak istendiği hususu dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bu hususların açıklığa kavuşturulması ve bunun sonucuna göre yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılması gerekmektedir.
Bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesince, öncelikle hekimin Vakıf Üniversitesi bünyesinde hangi statüde hangi unvanla çalıştığının, profesör veya doçent unvanı ile öğretim üyesi olması halinde görev yaptığı Üniversite ile … Üniversitesi … Hastanesi arasında kurumsal sözleşme veya işbirliği protokolü bulunup bulunmadığının ve hangi kapsamda özel hastanede çalıştırılmak istendiğinin araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, eksik inceleme sonucu verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/01/2023 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.