Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/424 E.  ,  2022/6372 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/424
Karar No : 2022/6372

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

2- … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİL
(DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca ve davalı idareler yanında müdahil tarafından aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları …’ın tedavi sürecinde sevk edildiği … Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen hatalı müdahaleler sebebiyle vefat ettiği, bu süreçte ses tellerine de zarar verildiği ve gerekli psikolojik desteğin sağlanmadığı, yatak yaralarının tedavisi için gerekli önlemlerin alınmadığı ileri sürülerek toplam 10.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın cerrahi operasyon tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıların müteveffanın desteğinden yoksun kaldıklarına dair dosyaya somut bilgi ve belge ibraz edilmemesi, destekten yoksun kalma şartlarının da oluşmadığının anlaşılması karşısında maddi tazminat istemlerinin reddi gerektiği; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda, yapılan işlemlerin tıbba uygun olduğu, olayla ilgili doktor ve sağlık personelinin kusurunun bulunmadığı belirtilmekte ise de, olayın vuku buluş şekli, davacıların bundan sonraki yaşamı üzerindeki neticeleri, bu nedenle duyulan elem ve ızdırabın karşılığı olarak davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak maddi tazminat istemlerinin reddine, her bir davacı için 25.000,00 TL olmak üzere, toplam 50.00,00 TL manevi tazminatın, davanın açıldığı 28/09/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacıların maddi tazminat talebinin, müteveffanın desteğinden yoksun kaldıklarına dair dosyaya somut bilgi ve belge ibraz edilmediği ve destekten yoksun kalma şartlarının da oluşmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş ise de, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmekte olup, dava dosyasında yer alan bilirkişi raporlarında da açıkça ifade edildiği üzere, müteveffa …’ın ölüm nedeninin, “kendisinde mevcut olan nemalin myopatisi ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar” olduğu, kişide ortaya çıkan vokal kord paralizisinin yapılan tetkik ve cerrahi girişimlerin komplikasyonu olduğu hususu dikkate alındığında …’ın vefatında davalı idarelerin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varılarak; davalı idarelerin ve müdahilin istinaf başvurularının reddine, Mahkeme kararının “manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin” kısmına yönelik olarak davacılar tarafından yapılan istinaf başvurularının reddine, kararın “maddi tazminat isteminin reddine” yönelik davacılar tarafından yapılan istinaf başvurularının yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükmedilen manevi tazminatın düşük olduğu, maddi tazminat istemlerine yönelik olarak yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, 2015 yılında Adli Tıp Kurumu raporunun düzenlenmesinin ardından verilen men-i muhakeme kararının bozulmasına ilişkin olarak Danıştay Birinci Dairesince verilen kararda yeniden rapor alınması gerektiğinin belirtilmesi karşısında söz konusu raporun hükme esas alınamayacağı, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, İdare Mahkemesince olayda hizmet kusuru bulunduğu kabul edilerek manevi tazminata hükmedildiği; davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, müteveffanın tedavisinde görev alan personelin Bakanlık personeli olmadığı, bu nedenle meydana geldiği iddia edilen kusurlu eylem bakımından idarelerinin herhangi bir sorumluluğunun söz konusu olmadığı, olayda hizmet kusuru bulunmadığının Adli Tıp Kurumu raporuyla sabit olduğu, manevi tazminata hükmedilmesi için gereken koşulların oluşmadığı; davalı … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, davanın Sağlık Bakanlığı husumetiyle görülmesi gerektiği, hastanın öyküsü dikkate alındığında gerekli müdahalelerin yapıldığı, aileye tüm tedavi boyunca ayrıntılı bilgi verildiği, hastanın soluk borusunun iyileşmemesi ve vefat etmesinin kendisinde mevcut rahatsızlıklardan kaynaklandığı; davalı idareler yanında müdahil tarafından; aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği, teşhis ve tedavi sürecinde sağlık personeline izafe edilebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığı, hastanın yemek ve soluk borusundaki deliklerin kapatılması için gerçekleştirilen cerrahi müdahalelerde uygulama hatasının bulunmadığı, hizmet kusuruna dayanak oluşturabilecek herhangi bir eksiklik olmamasına rağmen manevi tazminat istemlerinin kısmen kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar ve davalı … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı Sağlık Bakanlığı ve müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dosyanın, Dairemizin E:2019/5658 sayılı dosyasıyla birlikte incelenmesinden;
a) Davacıların müşterek çocukları …’ın pnömotoraks (akciğerde çökme) nedeniyle başvurduğu … Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavi gördüğü süreç içerisinde, 07/01/2011 tarihinde trakeostomi işleminin gerçekleştirildiği, bu müdahaleye bağlı olarak hastada trakeo-özefageal fistül oluştuğu, bu durumun daha sonra başvurulan Özel … Sağlık Merkezi Hastanesinde çekilen tomografide görüldüğü,
b) Özel hastanede cerrahi müdahale yapılmadan uygulanan tedavinin ardından hastanın operasyon planlanarak 17/03/2011 tarihinde … Eğitim ve Araştırma Hastanesi göğüs cerrahisi kliniğine sevk edildiği, oluşan fistüle yönelik 25/03/2011 tarihinde onarım operasyonu yapıldığı, operasyon sonrası solunum sıkıntısı olan hastanın entübe olarak cerrahi yoğun bakım ünitesine devredildiği,
c) Burada tedavi görürken 14/04/2011 tarihinde endoskopi eşliğinde yapılan muayenede bilateral vokal kord paralizisi izlendiği, 04/05/2011 tarihinde vokal kord medializasyonu operasyonuna alındığı, sonraki süreçte trakeal kanama ve solunum sıkıntısına yönelik tedavi uygulanan hastanın 09/07/2011 tarihinde vefat ettiği, meydana gelen ölümün … Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen hatalı müdahalelerden kaynaklandığı ileri sürülerek, davalı … Üniversitesi Rektörlüğüne maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayla ilgili olarak yürütülen ceza soruşturması kapsamında Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; kişinin ölümünün kendisinde mevcut olan nemalin myopatisi ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, dermatoloji ve plastik cerrahi konsültasyonlarının istenildiği, ıslak pansuman uygulandığı, hasta dosyasında, kişiye ait order kayıtlarında … 10 mg, …, … 10 mg’ orderı bulunduğu, kullanılan ilaçların psikiyatride depresyon tedavisinde kullanılan ilaç gruplarından olduğu, kişide ortaya çıkan vokal kord paralizisinin yapılan tetkik ve cerrahi girişimlerin bir komplikasyonu olduğu, kişinin muayenesine, takip ve tedavisine, cerrahi girişimlerine katılan doktorlara ve yardımcı sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yürütülen ceza soruşturması kapsamında … Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun men-i muhakeme yönünde verdiği kararların, Danıştay Birinci Dairesince üç kez bozulmasına karar verilmiş olup, son olarak verilen 28/12/2020 tarih ve E:2020/1018, K:2020/1884 sayılı kararda, hastanın tedavisi sırasında ses tellerine zarar verilip verilmediği hususunda Adli Tıp Kurumundan ek bir rapor alınmadığı gerekçesine yer verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa’nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …”, 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Yukarıda aktarıldığı üzere, davacıların müşterek çocukları …’ın … Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmesinden itibaren yaşanan sürecin bakılan davaya konu edildiği görülmektedir. Müteveffanın pnömotoraks nedeniyle götürüldüğü … Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleşen ve Dairemizin E:2019/5658 sayılı dosyasına konu olan sürecin de incelendiği, İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda işbu davaya konu sürece ilişkin olarak; kişide ortaya çıkan vokal kord paralizisinin yapılan tetkik ve cerrahi girişimlerin bir komplikasyonu olduğu, bu nedenle kişinin muayenesine, takip ve tedavisine, cerrahi girişimlerine katılan doktorlara ve yardımcı sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği yönünde değerlendirme yapılmış ise de, söz konusu raporu düzenleyen heyette göğüs cerrahisi uzmanının yer almadığı, ceza soruşturması aşamasında da söz konusu raporun yeterli görülmediği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, göğüs cerrahisi uzmanının da bulunduğu Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, özellikle trakeo-özofageal fistüle yönelik cerrahi operasyon ve sonrasında ortaya çıkan bilateral vokal kord paralizisi, soluk borusundaki kanama ve solunum sıkıntısına müdahale edilen aşamaların yeniden incelenmesi suretiyle davaya konu olan tedavi sürecinin bir bütün halinde ele alındığı, tüm bu süreçte herhangi bir tıbbi uygulama hatasının bulunup bulunmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklandığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Öte yandan, 25/03/2011 tarihinde trakeo-özofageal fistüle yönelik olarak gerçekleştirilen operasyondan önce imzalanan onam formunda, ortaya çıkabilecek riskler hakkında ayrıntılı bilgiye yer verilmediği, bu haliyle söz konusu onam formunun “aydınlatılmış onam” olarak olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 22/12/2022 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.