Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/3572 E.  ,  2023/72 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3572
Karar No : 2023/72

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; 27/02/2018 tarihinde girdiği gümrük müşavirliği sözlü sınavından 55 puan alarak başarısız sayılmasına ilişkin işleme yaptığı itirazın reddine dair … tarih ve E-… sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının katıldığı Gümrük Müşavirliği Sözlü Sınavı esnasında sınav kurulu üyeleri tarafından her bir kriter hakkında ayrıca değerlendirme yapılarak tutanak altına alındığı, yapılan bu değerlendirmeler sonucu verilen puanların birbirine yakın olduğu, bu tür sınavların yapısı gereği adayların bilgi düzeyini ölçmeye yönelik yapılan yazılı sınavlardan farklı olarak muhakeme gücü, temsil ve ifade yeteneği gibi gözlem ve kanaate dayalı unsurlar yönünden adayların sınav sırasındaki genel durumlarının değerlendirilmesinin amaçlandığı, Gümrük Yönetmeliği hükmü gereğince sözlü sınavda, tutanak dışında herhangi bir kayıt sisteminin kullanılmayacağı dikkate alındığında, komisyon üyelerinin takdir yetkilerini ilgili mevzuat hükümleriyle düzenlenen usul kurallarına uygun olarak kullandıkları ve uyuşmazlık konusu sözlü sınavın mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirildiği sonucuna ulaşıldığından, davacının, Gümrük Müşavirliği Sözlü Sınavında başarısız sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının girdiği sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlandığı ve tutanağa bağlandığı, Gümrük Yönetmeliği’nin 566. maddesinde belirtilen kriterler çerçevesinde sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterildiği, ancak adaylara sorulan soruların kayda geçirilmediği görüldüğünden, davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından; istinaf kararının temyize tabi olduğu, dava konusu sözlü sınavın, Gümrük Yönetmeliğinde belirtilen hükümlere uygun olarak yapıldığı ve bu hususun Danıştay tarafından da kabul gördüğü, bu nedenle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin karar kesin olarak verilmiş ise de, 2577 sayılı Kanun’un 46/c maddesine göre, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları sonucunda verilen kararların temyiz edilebileceği, davacının gümrük müşavirliği sözlü sınavında başarısız sayılması yolunda tesis edilen işleme yaptığı itirazın reddine dair işlemin de sonucu itibarıyla gümrük müşavirliği mesleğinin yapılmasına engel olması nedeniyle “belli bir meslekten çıkarılma” ile aynı hukuki sonucu doğurduğu, bu haliyle incelenen kararın temyize tabi olduğuna karar verilerek, işin esası incelendi.

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
2017 yılında yapılması planlanan gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı sınav kurulunun asil ve yedek üyeleri 29/05/2017 tarihli Bakan Olur’u ile belirlenmiştir.
07/10/2017 tarihinde yapılan gümrük müşavirliği yazılı sınavında davacı 74,66 puan alarak başarılı olmuş ve sözlü sınava katılmaya hak kazanmıştır.
Sınav kurulu tarafından 05/02/2018 tarihli tutanak ile 19/02/2018-23/02/2018 ve 26/02/2018-02/03/2018 tarihleri arasında yapılacak olan sözlü sınava ilişkin olarak adaylara sorulacak mevzuat ve genel kültür soruları hazırlanarak tutanağa bağlanmıştır.
Anılan tarihler arasında gerçekleştirilen sözlü sınavda sınav kurulunca, adaylar hakkında Yönetmelikte belirtilen kriterlerin her biri için ayrı ayrı verilen puanlar gümrük müşavirliği sözlü sınavı değerlendirme tutanağına yazılmıştır.
Sözlü sınav neticesinde sınava katılan 217 adaydan 186’sı başarılı, 31’i başarısız olmuştur.
Sonuç olarak, sözlü sınavı gerçekleştirmek üzere Yönetmelik hükümlerine göre beş kişilik bir sınav komisyonu oluşturulmuş olup, komisyonun her bir üyesi tarafından, davacının, Yönetmelikle belirlenmiş olan sınav konularına ilişkin bilgi düzeyinin; bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücünün; liyakati, temsil kabiliyeti, bilgi düzeyi, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunun ve genel yetenek ve genel kültürünün değerlendirilmesi suretiyle ayrı ayrı puan takdiri neticesinde söz konusu puanların aritmetik ortalaması olan (55) puanı alması, böylece (70) puanın altında kalması nedeniyle başarısız sayılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen bu dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4458 sayılı Gümrük Kanunu’na dayanılarak hazırlanan Gümrük Yönetmeliği’nin “Gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı sınavları” başlıklı, 12/01/2017 tarih ve 29946 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik 566. maddesinde,
“(1) Gümrük müşavir yardımcılığı sınavı yazılı olmak üzere tek aşamada; gümrük müşavirliği sınavı ise yazılı ve sözlü olmak üzere iki aşamada yapılır.
(2) Gümrük müşavir yardımcılığı ve gümrük müşavirliği yazılı sınavları Bakanlık tarafından klasik veya test usulünde yapılabilir ya da Bakanlıkça belirlenen bir yükseköğretim kurumuna, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına veya sınav yapan diğer resmi kuruluşlara yaptırılabilir. Bakanlık tarafından yapılacak protokolle şartları belirlenen yazılı sınavların testlerinin hazırlanması, uygulanması ve değerlendirilmesi işlemleri sınavı yapan kuruluş veya kuruluşlar tarafından yürütülür.
(3) Gümrük müşavirliği sınavının yazılı kısmını kazananlar, Bakanlıkça tayin edilecek yer ve zamanda sözlü sınava tabi tutulur.
(4) Yazılı ve sözlü sınavlarının tarihi ve başvuru koşulları sınav tarihinden en az bir ay önce ilan edilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre yapılacak sözlü sınavlar adayın;
a) Sınav konularına ilişkin bilgi düzeyinin,
b) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücünün,
c) Liyakati, temsil kabiliyeti, bilgi düzeyi, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunun,
ç) Genel yetenek ve genel kültürünün, değerlendirilmesi suretiyle yapılır. Adaylar, sınav kurulu tarafından (a) bendi için altmış puan, (b) bendi için yirmi puan, (c) ve (ç) bentlerinde yazılı özelliklerin her biri için onar puan üzerinden değerlendirilir ve verilen puanlar tutanağa geçirilir. Sözlü sınavda başarılı sayılabilmek için kurul üyelerinin 100 tam puan üzerinden verdikleri puanların aritmetik ortalamasının en az 70 olması gerekir.
(6) Sözlü sınavda, tutanak dışında herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz.” hükümlerine; “Sınav konuları başlıklı” 567. maddesinde, “(1) Gümrük müşavirliği sınavı aşağıdaki konulardan yapılır;
a) Gümrük Kanunu ve gümrük mevzuatının uygulanmasına ilişkin ikincil düzenlemeler,
b) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve bu Kanuna ilişkin ikincil düzenlemeler,
c) Dış ticaret ve kambiyo mevzuatı,
ç) Gümrüğe ilişkin iktisadi, ticari ve mali konular, uluslararası anlaşmalar ile Avrupa Birliği mevzuatının gümrüğe ilişkin hükümleri,
d) Türk Gümrük Tarife Cetveli ve İzahnâmesi.
(2) Gümrük müşavir yardımcılığı sınavında ise, soruların % 20’si Türkçe, matematik, Türkiye Cumhuriyeti İnkılap Tarihi ve Atatürkçülük ile vatandaşlık bilgisi konularını içeren genel yetenek ve genel kültür sorularından, % 80’i ise birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan konulara ilişkin sorulardan oluşur.” hükümlerine; “Değerlendirme” başlıklı 568. maddesinde ise, “(1) Sınav sonuçlarının değerlendirilmesi yüz tam puan üzerinden yapılır.
(2) Gümrük müşavirliği yazılı ve sözlü sınavlarının her birinden yetmiş veya üzerinde puan alanlar başarılı sayılır…” hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, davacıya verilen puanların sınav komisyonu üyeleri tarafından ayrı ayrı belirtilerek tutanağa bağlandığı, sınav kurulu tarafından sözlü sınavda adaylara yöneltilecek soruların Gümrük Yönetmeliği’nde belirtilen konulardan olacak şekilde önceden hazırlandığı ve üyelerin verdikleri notların aritmetik ortalamasının hesaplanması sonucunda davacının Yönetmelikte öngörülen başarı notu olan yetmiş puanın altında puan aldığı, bu haliyle dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakta olup; mevzuatta sözlü sınavlarda adaylara sorulan sorulara ve adaylardan alınan cevaplara ilişkin tutanak tutulmasını, komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulmasını zorunlu kılan herhangi bir hükmün mevcut olmaması (sadece verilen puanların tutanağa geçirilmesinin yeterli olması) karşısında, söz konusu hususların idarece yerine getirilmemiş olmasının da işlemi sakatlar nitelikte bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, mevzuata uygun yapıldığı anlaşılan sözlü sınavda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemde ve bu işleme yaptığı itirazın reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 12/01/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Sözlü sınavda başarısız sayılma işleminin, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetiminin yapılması zorunludur. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olarak yapılacak bir yargısal denetim, Hukuk Devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyecektir.
Bu itibarla, davacının girdiği sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması ve tutanağa bağlanması, her adaya sorulan soruların ve bu sorulara adaylar tarafından verilen cevapların kayda geçirilmesi, söz konusu cevaplara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, böylece sözlü sınavın nesnel olarak yapılması ve yargısal denetimin tüm unsurlarıyla gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır.
Olayda, davacının girdiği sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların hazırlandığı ve tutanağa bağlandığı, Gümrük Yönetmeliği’nin 566. maddesinde belirtilen kriterler çerçevesinde sorulan sorulara adayların verdiği cevaplara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterildiği; ancak adaylara sorulan soruların ve bu sorulara adaylar tarafından verilen cevapların kayda geçirilmediği görülmektedir.
Her ne kadar mevzuatta, gümrük müşavirliği sözlü sınavlarında adaylara sorulan sorulara ve adaylardan alınan cevaplara ilişkin tutanak tutulmasını, komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulmasını zorunlu kılan bir kural bulunmamakta ise de; sözlü sınav sonucu takdir edilen notun bütün unsurlarıyla hukuka uygunluk denetimine tabi tutulmasını sağlayacak ve yalnızca davalı idare tarafından tutulabilecek olan söz konusu eksik kayıtların tutulmasını yasaklayan bir kuralın da mevcut olmadığı, ayrıca anılan kayıtların tutulmamasının, yargısal denetimin yapılamaması ile sonuçlandığı ve bu durumun Anayasanın 125. maddesi, Hukuk Devleti ilkesi ile davacının adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil ettiği dikkate alındığında, söz konusu hukuki boşluğun yargı kararıyla, Anayasa hükümleri ve hukukun genel ilkeleri gözetilerek doldurulmasına hukuki bir engel bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacıya sorulan soruların ve bu sorulara davacı tarafından verilen cevapların kayda geçirilmemesi nedeniyle yargısal denetiminin yapılması mümkün olmayan, bu haliyle Hukuk Devleti ilkesine aykırı bulunan davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işleme yapılan itirazın reddine dair işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 03/07/2019 tarihli ve YD İtiraz No: 2019/661 sayılı kararı da bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.