Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/8438 E.  ,  2023/460 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/8438
Karar No : 2023/460

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, davalı idareye ait hastanede çocuk sahibi olmak için 06/04/2012 tarihinde muayene ve 11/04/2012 tarihinde de ameliyat olduğu, 09/05/2012 tarihinde başka bir hastanede muayene olduğu esnada 8 haftalık hamile olduğunu öğrendiği, 17/05/2012 tarihinde düşük meydana geldiği, davalı idareye hastanede gerekli özen ve dikkat gösterilse idi ameliyattan vazgeçebileceği ve düşüğün meydana gelmeyeceği belirtilerek olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı öne sürülen zarara karşılık 2.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 32.000,00 TL tazminatın 09/05/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; dosyada yer alan bilgi, belgeler ile Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulunun …tarih ve …nolu raporu ve Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinin 27/11/2018 tarihli görüş yazısının birlikte değerlendirilmesinden; davalı idareye ait hastanede davacıya yapılan uygulamaların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, davacının operasyon nedeniyle kullandığı ilaçların düşük tehdidi oluşturmasının beklenmediği, geçirdiği operasyon ile düşük arasında illiyet bağının olmadığı ve olayda idareye atfı-kabil kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, müdahaleyi yapan doktorun rapor istenilen Hacettepe Üniversitesinde daha önce öğretim üyeliği yaptığı, adet kanaması geciken bir kadının gebe olup olmadığının gebeliğin birinci haftasından itibaren belli olabildiği, yapılması gereken tek işlemin hastanın kan tahlilindeki Beta HCG değerinin ortaya çıkarılması olduğu, son adet tarihini bildirmesine rağmen kendisine bu testin uygulanmadığı, çikolata kistinin gebelik sürecindeki kadınlarda bulunduğu ve gebeliğin ileri safhalarında kendiliğinden ortadan kaybolduğu, gebe olduğunu bilse idi bu operasyona rıza vermeyeceğinin açık olduğu, testlerin eksik yapıldığı ve gerekli şekilde aydınlatılmadığı, anılan testin yapılmış olması durumunda gebeliğin tespit edilip edilemeyeceğinin Hacettepe Üniversitesinden sorulmasının istenilmesine rağmen Mahkemece uygun görülmeyerek reddedildiği, eksik incelemeyle karar verildiği, iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü ile temyize konu kararın maddi tazminata yönelik kısmının gerekçeli onanması, manevi tazminata yönelik kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı …’ın …Üniversitesi Hastanesinde çocuk sahibi olabilmek için 06/04/2012 tarihinde muayene olduğu, myom ve sağ overde çikolata kisti tespit edildiği, 11/04/2012 tarihinde myomektomi + kist eksizyonu ameliyatı yapıldığı, 09/05/2012 tarihinde başka bir hastanede muayene olduğu esnada 8 haftalık hamile olduğunu öğrendiği, 17/05/2012 tarihinde ise düşük meydana geldiği, davalı idareye hastanede gerekli özen ve dikkat gösterilse idi ameliyattan vazgeçebileceği ve düşüğün meydana gelmeyeceği iddialarıyla maddi ve manevi tazminat istemiyle ilk olarak …Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açılan davada …tarih ve E:…, K:…sayılı karar ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği, anılan kararın 19/03/2013 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine 20/03/2013 tarihinde kayıtlara sunulan dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayla ilgili olarak davacı tarafından yapılan şikayet üzerine sorumlu doktor aleyhine …Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen …sayılı soruşturma kapsamında alınan Adli Tıp Kurumu …. İhtisas Kurulunun …tarih ve …karar sayılı raporunda; “kişinin operasyon nedeniyle kullandığı ilaçların düşük tehdidi oluşturmasının beklenmediği ve geçirdiği operasyon ile düşük arasında illiyet bağının bulunmadığı” şeklindeki tespitlere yer verilmesi üzerine …tarih ve …sayılı karar ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, anılan karara karşı yapılan itiraz sonucunda …Sulh Ceza Hakimliğinin …tarih ve …Değişik İş sayılı kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verildiği görülmüştür.
İdare Mahkemesince bozma kararına uyulmak suretiyle 05/05/2017 tarihinde yapılan ara kararla hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun saptanması için dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderildiği, Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulunca hazırlanan …tarih ve …nolu raporda; “…gebelik istemi nedeniyle başvuran hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde myom ve sağ overde çikolata kisti tespit edilerek myomektomi + kist eksizyonu ameliyatı yapılmış olduğu, myom ve çikolata kisti için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, …tarih ve …karar nolu Adili Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporu da dikkate alındığında; dava konusu olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı-kabil kusur bulunmadığı” yönünde görüş belirtildiği anlaşılmıştır.
Öte yandan İdare Mahkemesince Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesine yapılan 10/10/2018 tarihli ara karar üzerine sunulan 27/11/2018 tarihli görüş yazısında; “…En son 19 Eylül 2018’de güncellenen ‘Clinical manifestations and diagnosis of early pregnancy’ başlıklı UpToDate makalesine göre gebeliğin en önemli belirtisi üreme çağındaki bir kadında adet kanamasının beklenen zamanda gerçekleşmemesi, yani adet gecikmesidir. Adet kanamasının olması beklenen tarihten 1 hafta veya daha fazla zaman geçmesine rağmen kanama olmaz ise gebelik akla gelmelidir. Yukarıda belirtilen tarihler dikkate alındığında hastanın muayene ve ameliyat zamanında adet gecikmesi olmadığı görülmektedir. Öte yandan kan ve idrarla yapılan gebelik testleri de gebeliğin erken tanısı için kullanılabilir. Kandaki test idrardaki teste göre daha hassastır. Yumurtlamadan 6 gün sonra, bir başka ifadeyle düzenli adet kanamaları olan bir kadında son adet tarihinden 20 gün sonra ultra hassas kan testleri ile gebeliğin en erken tanısını koymak mümkündür. Dolayısıyla ilgili hastada 02/04/2012 tarihinden itibaren yapılacak hassas bir kan testi ile gebeliğin varlığını göstermek teorik olarak mümkün olabilirdi, ama günlük rutin pratikte adet gecikmesi olmayan bir kadında bu şekilde bir test yapılması beklenmez. Aynı zamanda hastanın düzenli adet kanamaları olup olmadığı bilgisi de mevcut değildir, dolayısıyla o zaman test yapılsa da gebelik varlığı saptanamayabilirdi.
Gebelik sırasında her türlü cerrahi müdahale yapılabilir, buna myom ve kist ameliyatları da dahildir. Fakat gebelik varlığında yapılacak cerrahi müdahalenin şekli ve kullanılacak ilaçlar bebeğe en az risk yaratacak şekilde değiştirilebilir. Bazı ilaçlar anne rahmindeki bebeği olumsuz etkileyebileceği için kullanılmayabilir, yine gebeliği olumsuz etkilememek için rahim mümkün olduğunca az manipüle edilir. Bu şartlar altında gereklilik halinde gebe hastalara her türlü cerrahi müdahale yapılabilir. 2 Mayıs 2018 tarihinde güncellenen ‘Management of the pregnant patient undergoing nonobstetric surgery’ başlıklı UpToDate makalesine göre acil değilse cerrahi gebeliğin ikinci üç aylık döneminde (ikinci trimesterde) yapılmalıdır, bu durumda gebeliğin olumsuz etkilenme riski en azdır. İlk üç aylık dönemde cerrahi yapıldığında düşük riski vardır, ama bu risk %10 civarında olup cerrahi yapılmayan gebelerdeki düşük riskinden daha fazla değildir. Dolayısıyla erken gebelikte yapılan cerrahi nedeniyle ilgili hastada düşük gerçekleştiğini düşündürecek bilimsel veri mevcut değildir.” şeklinde görüş belirtilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan raporlar hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize Konu Kararın Maddi Tazminata Yönelik Kısmının İncelenmesi;
Her ne kadar Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporlarında; uygulanan tanı ve tedavide davalı idarece yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı belirtilmekte ise de; raporlarda öncelikle davacının operasyon nedeniyle kullandığı ilaçların düşük tehdidi oluşturmasının beklenmediği ve geçirdiği operasyon ile düşük arasında illiyet bağının bulunmadığı hususunun irdelendiği, ancak bir yıllık evli olup çocuk sahibi olmak isteyen davacının İzmir’den kalkıp özel olarak davalı idare bünyesinde çalışan doktoru seçip ona muayene olmaya geldiği dikkate alındığında, Kadın ve Doğum Hastalıkları konusunda uzman olan davalı idare bünyesindeki doktor tarafından yapılan muayenesinde ilk olarak hamile olup olmadığının kesin olarak kan testi ile tespit edilerek hamilelik hususu netleştirilmeden davacının ameliyat edilmesinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı hususlarının irdelenmediği görüldüğünden anılan raporlar hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmamıştır.
Öte yandan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından dosyaya sunulan görüş yazısında özet olarak, 02/04/2012 tarihinde yapılacak hassas bir kan testi ile kişinin gebe olup olmadığının kesin olmasa da ortaya konabileceğinin belirtildiği, buna karşın gebeliğin en önemli belirtisi olan adet kanaması gecikmesinin davacıda olmadığı için günlük rutinde davacıya gebelik testi yapılmasının beklenemeyeceği belirtilse de, davacının günlük rutinin dışında gebe kalamadığı için doktora başvurduğu ve saptanan yumurtalık kisti rahatsızlığı sebebiyle girişilecek ameliyat için kan tahlillerinin yapıldığı; ancak gebelik tespitine yönelik test ve kan tahlilinin yapılmadığı, tıp biliminin günümüzde geldiği noktada kan tahlili ile gebeliğin ilk ayında dahi kolaylıkla tespit edildiğinin bilindiği, Hacettepe Üniversitesi tarafından sunulan görüş yazısında da muayene tarihinde yapılacak kan testi ile gebeliğin ortaya çıkarılabileceğinin belirtildiği, bu nedenle gebe kalamadığı için hastaneye müracaat eden davacıya, gebe kalamamasına sebebiyet verdiği düşünülen myom ve kistin alınması için yapılacak ameliyat öncesinde ameliyat için gerekli diğer kan tahlillerinin yanında öncelikle gebelik tespitine yönelik test ve kan tahlilinin yapılması gerekirken, bunların yapılmaması nedeniyle sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, davacı tarafından, “ameliyat ve tedavi süresince uygulanan işlemler nedeniyle hamile kalma ve çocuk sahibi olamama durumundan ve devamında görülen tedavilere ilişkin yapılacak her türlü masraftan kaynaklı maddi tazminat” istenilmesine rağmen, olay sebebiyle oluşan maddi zararın kesin ve net bir biçimde ortaya konulamadığı, maddi zarara ilişkin bilgi ve belgenin eklenmediği, muhtemel zararın istenildiği görülmüş olup; muhtemel zararın tazminine hukuken olanak bulunmaması nedeniyle temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuk aykırılık bulunmamaktadır. Kaldı ki UYAP üzerinden yapılan incelemede davacının olay sonrası çocuk sahibi olduğu da görülmektedir.
B) Temyize Konu Kararın Manevi Tazminata Yönelik Kısmının İncelenmesi;
Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte olup, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zararının olduğu kabul edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik olmayıp, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının özelliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, manevi tatmin sağlamakla birlikte, olayın oluş şekli ve niteliğine uygun bir miktarda olması da gerekmektedir.
Manevi tazminatın yukarıda aktarılan amaç ve niteliği esas alındığında, sağlık hizmetinin kusurlu işletilmesi sonucu gebe olup olmadığına ilişkin test ve tahlil yapılmayarak ameliyata alınması nedeniyle davacının acı ve üzüntü duyduğu açık olduğundan, olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alınarak davacının talep ettiği manevi tazminatın kabulüne hükmedilmesi gerekirken, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen REDDİNE, kısmen KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının maddi tazminata yönelik kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, manevi tazminata yönelik kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.