Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7056 E.  ,  2020/7085 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7056
Karar No : 2020/7085

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

2- … Birliği
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün, 2017/1 sayılı Ek Protokolün 2. maddesi ile değişik 3.14. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından; dava konusu düzenlemenin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu, tıbbi cihazlara ilişkin düzenleme yapma yetkisinin 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna ait olduğu, bu bağlamda, yapılan düzenlemenin yok hükmünde olduğu; 15/5/2014 tarih ve 29001 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tıbbi Cihaz, Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğine göre, tıbbi cihaz satış merkezlerinin tıbbi cihaz satmaya yetkili olduğu; 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği hususunun hüküm altına alındığı, Sosyal Güvenlik Kurumuna yönelik bir yetki devrinin söz konusu olmadığı; tıbbi cihaz satış merkezleri ile eczanelerin birbirlerinden farklı teknik alan ve meslek teşekkülleri olduğu, eczanelere tıbbi cihaz medikal malzeme satış hakkının tanınmasının mevzuat hükümlerine, kamu yararına ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı … Başkanlığı tarafından; dava konusu Protokol’ün 3.14 numaralı maddesinde yer alan, bazı medikal malzemelerin sözleşme imzalayan eczanelerden temin edilebileceğine ilişkin hükmün ek protokol öncesinde de mevcut olduğu; anılan Protokol hükmünün, eczanelerden satışı yapılabilecek tıbbi malzemelerin belirlenmesi işlemi olmayıp, Sağlık Bakanlığı tarafından eczanelerden satış yapılabileceği belirlenen tıbbi malzemelerin Kurumca sağlık hizmetlerinin finansmanı sağlanan kişilerce teminine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi işlemi olduğu, dolayısıyla hukuksuz bir yetki kullanımının söz konusu olmadığı; 6197 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, kapsamı Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceğine dair açık hükmün bulunduğu, bu doğrultuda eczanelerden temin edilmesine dair talepte bulunulan tıbbi malzemelere ilişkin liste hakkında Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan görüş sorulduğu, adı geçen Kurum tarafından yapılan değerlendirme sonucunda dava konusu düzenlemenin tanzim olunduğu; anılan düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine ve hukuka uygun olduğu, mesnetsiz açılan davanın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı … Birliği tarafından; söz konusu düzenleme ile kapsamı Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen tıbbi malzemelerin Kurumca sağlık hizmetlerinin finansmanı sağlanan kişilerce teminine ilişkin usul ve esasların belirlendiği, tıbbi malzemelerin eczanelerce karşılanabileceğine ilişkin uygulamanın 2012 yılından itibaren uygulandığı; 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 28. maddesi, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesi ve Tıbbi Cihaz, Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 33. maddesinde, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği hususunun açıkça düzenlendiği, dolayısıyla dava konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı; anılan düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine, hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün” 2017/1 sayılı Ek Protokolün 2. maddesi ile değişik 3.14. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanununun 5754 sayılı Kanunun 45. maddesiyle değişik 73. maddesinin 1. fıkrasında: “Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.” kuralına yer verilmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu ile tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Türk Eczacıları Birliğini temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olup, bu Heyet meslek hayatı ile alakalı bütün işleri yerine getirmek üzere kurulmuş, görev ve yetkilerinin Kanunun 39. maddesinde gösterilmiştir. Anılan maddenin j) fıkrasında: “Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma” Merkez Heyetine görev olarak verilmiştir.
Söz konusu yasal düzenlemeler, Sosyal Güvenlik Kurumu ile birer sağlık hizmetleri sunucusu olan eczanelerden sağlık hizmeti satın almak üzere Türk Eczacılar Birliği arasında protokol imzalamak ve protokol kapsamında imzalanacak tip sözleşmeler yoluyla kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanmasına olanak sağlamış ve bu çerçevede “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol” 01/04/2016 tarihinde imzalanmıştır.
Protokolün dava konusu edilen 3.14. maddesinde; “Bu Protokolün Ek-6 numaralı eki “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbı Malzeme Temini Sözleşmesi”ni imzalayan eczaneler tarafından, sözleşmede belirtilen tıbbı malzemeler, sözleşmedeki usul ve esaslara göre karşılanır.” kuralı yer almaktadır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 6308 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişik 28. maddesinde: “Beşerî ilaçlar, Sağlık Bakanlığından ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler; Sağlık Bakanlığının iznine tabi olan homeopatik tıbbi ürünler, enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamaları münhasıran eczanede satılır.
İlgili bakanlıktan izin, ruhsat veya fiyat alınarak üretilen veya ithal edilen gıda takviyeleri, eczacılık ve ziraatta kullanılan ilaç, kimyevi madde ve diğer sağlık ürünleri, veteriner biyolojik ürünler hariç veteriner tıbbi ürünleri, kozmetik ürünler, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemeler, anne sütü ve beslenme yetersizliğinde kullanılan çocuk mamaları ile erişkinlerin metabolizma bozukluklarında kullanılan tüm destekleyici ürünler ve Türk Eczacıları Birliği tarafından çıkarılan bilimsel yayınlar eczanelerde satılabilir.” kuralına yer verilmiştir.
12/04/2014 tarihli, 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin Eczaneden satışı yapılacak ürünler başlıklı 42. maddesinin 2. fıkrasının d) bendinde de “Kapsamı Kurumca belirlenen tıbbi malzemeler” kuralı yer almaktadır.
15/05/2014 tarihli, 29001 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin İstisnaî hükümler başlıklı 33. maddesinin 1. fıkrasında: “İlaçların uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir.” kuralı yer almaktayken, 02/09/2020 tarihli, 31232 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13. maddesiyle değişikliğe uğramıştır. Buna göre: “Farmasötik formda piyasaya arz edilen tıbbi cihazlar ile beşeri tıbbi ürünlerin uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir. Eczaneler tarafından satılabilecek bu cihazlar Kurum tarafından duyurulur.” kuralı getirilmiştir.
Aktarılan yasa ve yönetmeliklerdeki kurallara dayalı olarak; “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol”ün dava konusu edilen 3.14. maddesinde; “Bu Protokolün Ek-6 numaralı eki “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbı Malzeme Temini Sözleşmesi”ni imzalayan eczaneler tarafından, sözleşmede belirtilen tıbbı malzemeler, sözleşmedeki usul ve esaslara göre karşılanır.” şeklinde yapılan düzenleme, Sağlık Bakanlığınca (Türkiye İlaç ve Tıbbı Cihaz Kurumunun 11/05/2017 günlü, E.104018 sayılı yazısı) eczanelerde satışı yapılabileceği belirlenen tıbbı malzemelerin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık hizmetlerinin finansmanı sağlanan kişilerce teminine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi niteliği taşıdığı görüldüğünden hukuka aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde; tıbbı cihaz satış merkezleri ile eczanelerin birbirlerinden farklı teknik alanlar ve meslek oluşumları olduğu, birbirine yardımcı alan olmalarının birbirinin mesleğini yapma hakkını vermeyeceği, düzenlemenin ilacın da başka yerde satılmasına meşruiyet kazandırabileceği, hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de yasal düzenlemeyle kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satışının hukuki dayanağının bulunması karşısında bu iddia yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 29/12/2020 tarihinde davacı vekili Av. …’ın, davalı … Kurumu Başkanlığını temsilen Av. …’un ve davalı …Birliğini temsilen Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün 3.14. maddesi “Kurumca belirlenecek bazı medikal malzemeler bu Protokol kapsamında TİTUBB (Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası) kaydı bulunan sözleşmeli eczanelerden de temin edilebilecektir. Bu çerçevede Ek-6 da belirtilen ürünler Kurumca belirlenen fiyatlar ve SUT’ta belirtilen usul ve esaslara göre ödenir. Söz konusu medikal malzemelere ait barkodun reçeteye eklenmesi zorunludur. Bu malzemeler Protokolün imzalanmasından sonra 3 (üç) ay içinde MEDULA’ya tanımlanır.” şeklinde iken, 2017/1 sayılı Ek Protokolün 2. maddesi ile “Bu protokolün Ek-6 numaralı eki ‘Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesi’ni imzalayan eczaneler tarafından, sözleşmede belirlenen tıbbi malzemeler, sözleşmedeki usul ve esaslara göre karşılanır.” şeklinde değiştirilmiş, anılan değişikliğin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :

İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 73. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.” hükmüne yer verilmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 1. maddesinde; Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu, 4. maddesinde; Türk Eczacıları Birliğinin, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanun’un 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39/j maddesinde de Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu Protokol kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılandığı anlaşılmaktadır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 28. maddesinin birinci fıkrasında “Beşerî ilaçlar, Sağlık Bakanlığından ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler; Sağlık Bakanlığının iznine tabi olan homeopatik tıbbi ürünler, enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamaları münhasıran eczanede satılır.” hükmüne yer verilerek münhasıran eczanede satılacak ürünler sayılmış, ikinci fıkrasında “İlgili bakanlıktan izin, ruhsat veya fiyat alınarak üretilen veya ithal edilen gıda takviyeleri, eczacılık ve ziraatta kullanılan ilaç, kimyevi madde ve diğer sağlık ürünleri, veteriner biyolojik ürünler hariç veteriner tıbbi ürünleri, kozmetik ürünler, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemeler, anne sütü ve beslenme yetersizliğinde kullanılan çocuk mamaları ile erişkinlerin metabolizma bozukluklarında kullanılan tüm destekleyici ürünler ve Türk Eczacıları Birliği tarafından çıkarılan bilimsel yayınlar eczanelerde satılabilir.” denilerek kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği düzenlenmiştir.
12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinde de, eczaneden satışı yapılacak ürünler sayılmış, maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde, kapsamı Kurumca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanede satılabileceği; dördüncü fıkrasında, tıbbi malzemenin kapsamının ihtiyaç durumuna göre belirli aralıklarla Kurumca belirlenerek ilân edileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan, 663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -yine dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde “Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, aynı Kararname’nin (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 27. maddesinin birinci fıkrası ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiştir. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görev ve yetkileri arasında, “Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.”, (b) bendinde “…….., piyasaya arz edilen ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin reklam ve tanıtımının usûl ve esaslarını belirlemek ve uygulamasını denetlemek.” sayılmış; (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun’un 3. maddesinde ise yetkili kuruluş; ürünlere ilişkin mevzuat hazırlamaya ve yürütmeye yasal olarak yetkili bulunan ve bu Kanun hükümlerini kendi görev alanına giren ürünler itibarıyla uygulayacak olan kamu kurum veya kuruluşu olarak tanımlanmış olup, 4. maddesinde ürünlere ilişkin teknik düzenlemelerin yetkili kuruluşlar tarafından hazırlanacağı hüküm altına alınmıştır.
4703 sayılı Kanun’a ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin -mülga- 27. ve 40. maddesine dayanılarak, piyasaya arz edilen tıbbi cihazların satış, reklam ve tanıtım faaliyetlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından 15/05/2014 tarihli ve 29001 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 33. maddesinin birinci fıkrasında; “İlaçların uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir.” hükmüne yer verilmişken, 02/09/2020 tarih ve 31232 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13. maddesiyle değişikliğe uğramış ve “Farmasötik formda piyasaya arz edilen tıbbi cihazlar ile beşeri tıbbi ürünlerin uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir. Eczaneler tarafından satılabilecek bu cihazlar Kurum tarafından duyurulur.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 6643 sayılı Kanun’un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiştir.
Akabinde taraflar arasında 01/04/2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03/05/2017 tarihinde “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2017/1 sayılı Ek Protokol” imzalanmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ana Protokol’ün 3.14. maddesi “Kurumca belirlenecek bazı medikal malzemeler bu Protokol kapsamında TİTUBB (Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası) kaydı bulunan sözleşmeli eczanelerden de temin edilebilecektir. Bu çerçevede Ek-6 da belirtilen ürünler Kurumca belirlenen fiyatlar ve SUT’ta belirtilen usul ve esaslara göre ödenir. Söz konusu medikal malzemelere ait barkodun reçeteye eklenmesi zorunludur. Bu malzemeler Protokolün imzalanmasından sonra 3 (üç) ay içinde MEDULA’ya tanımlanır.” şeklinde iken, 2017/1 sayılı Ek Protokolün 2. maddesi ile “Bu protokolün Ek-6 numaralı eki ‘Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesi’ni imzalayan eczaneler tarafından, sözleşmede belirlenen tıbbi malzemeler, sözleşmedeki usul ve esaslara göre karşılanır.” şeklinde değiştirilmiştir.
Anılan Protokol’ün Ek-6 sayılı eki “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesi”nde ise, 5510 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki özel hükümler gereği genel sağlık sigortasından yararlandırılan kişiler adına Sağlık Uygulama Tebliğinde tanımlı sağlık hizmeti sunucuları tarafından sağlık raporu ve reçete düzenlenmesi suretiyle kullanılması öngörülen tıbbi malzemelerin temin edilmesine ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiştir. Söz konusu Ek Protokol’ün 3.1.1. maddesinde, sağlık hizmeti sunucularınca düzenlenen sağlık raporları doğrultusunda reçete muhteviyatı malzemelerin, sözleşmeli eczaneler tarafından bu sözleşme çerçevesinde hazırlanarak, hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı doğrultusunda karşılanacağı, yine 3.2.1. maddesinde de eczanenin, Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuat hükümleri, sözleşmede düzenlenen usul ve esaslar ile Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği kapsamındaki mevzuat hükümlerine uymakla yükümlü olduğu düzenlenmiş ve Protokol ekinde “Ek-8 Tıbbi Malzeme Listesi” düzenlenmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı, böylece 5510 sayılı Kanun kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği ve bu yetkinin Kanun’un 73. maddesi ile verildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ile Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği, buna göre, eczanelerde tıbbi cihaz satışı yapılmasının 6197 sayılı Kanun’dan kaynaklandığı açıktır. Bununla birlikte Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin 33. maddesinde eczanelerde satılabilecek tıbbi malzemelerin kapsamının belirlendiği, kapsamı belirlenen cihazların herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 2017/1 sayılı Ek Protokolün dava konusu edilen 2. maddesinde yer verilen “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesi”nde; birer sağlık hizmet sunucusu olan eczanelerden satılması öngörülen tıbbi malzemelerin temin edilmesine ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlendiği, anılan sözleşme ekinde ise eczaneler tarafından temin edilebilecek tıbbi malzeme listesine yer verildiği görülmektedir. Buna ilişkin olarak, davalı idarelerden … Kurumunca, Kurumla sözleşmeli eczanelerden temin edileceği düşünülen tıbbi malzemelerin eczanelerde satışının uygun olup olmadığı hususunda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan görüş talep edildiği ve tıbbi malzeme listesinin, alınan görüşler doğrultusunda oluşturulduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu Protokol ile kapsamı Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerden teminine ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin düzenlendiği, davalı idarelerce temin edilecek tıbbi malzemelerin belirlenmesi hususunda herhangi bir yetki kullanımının söz konusu olmadığı ve eczanelerde tıbbi cihaz satışı yapılmasının 6197 sayılı Kanun’dan kaynaklandığı, anılan Kanun’un verdiği yetki ile kapsamı Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin 33. maddesi ile belirlenen tıbbi cihazların eczanelerde satılabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.