Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7046 E.  ,  2020/7086 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7046
Karar No : 2020/7086

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. …

2- … Birliği
VEKİLİ : Av. …

3- … Odası

DAVANIN KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün eki Ek-4’ün 14. maddesinin (ç) bendinin ve buna dayanılarak tesis edilen Balıkesir Eczacı Odasının 01/01/2017 tarihli diyaliz merkezlerinde çıkan eritropoietin ve darbepoietin harici reçete grubu limiti belirlenmesine dair işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından; dava konusu Protokol ile idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıralı dağıtım sistemini getirebileceği açık ise de, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerektiği, daha evvel verilen yargı kararları ile de ilaca erişim ve yaşam hakkı gerekçe gösterilerek protokol hükümlerinin iptal edildiği, anılan Protokolün sıralı dağıtım sistemine tabi reçete grupları arasında, yüksek fiyatlı ilaçlar, eritropoietin ve darbepoetin preparatlarını ihtiva eden reçeteler ve diyaliz solüsyonları yer almakla birlikte dava konusu hükümle diyaliz merkezlerinde yazılan tüm reçetelerin bu gruba dahil edildiği, dolayısıyla bu düzenleme ile diyaliz hastalarının kullanacağı kronik hastalıklarına özgü ilaçların haricinde sıradan ağrı kesici, antibiyotik vb. ilaçların da sıralı sisteme tabi tutulduğu, söz konusu protokol hükmünün uygulanması halinde diyaliz hastalarının ve eczanelerin mağduriyet yaşayacağı, söz konusu uygulama ile hastanın ilacı kendi tercihi olan eczanelerden değil, eczacı odasının belirlediği eczaneden temin etmek zorunda bırakıldığı, sağlık kuruluşunu seçme hakkının elinden alındığı, hastanın ilaca ulaşmak için tek tek eczaneleri gezmek durumunda kaldığı, bu uygulamanın hasta sağlığı için gerekli olan ilaca kolay, çabuk ve zahmetsiz ulaşma hakkını ortadan kaldırdığı, dava konusu düzenlemenin eczanelerin ticari hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı nitelik taşıdığı, anılan Protokol ile eczanelere limit konulduğu, limitlerin belirlenmesinde hiçbir objektif kriter uygulanmadığı, eczacılar arasında eşitsizlik yaşandığı, bu yönüyle düzenlemenin kamu yararına ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından; dava konusu Protokolün, daha önceki düzenlemelere ilişkin olarak verilen yargı kararları dikkate alınarak değiştirildiği, söz konusu düzenlemede mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı, yapılan düzenleme öncesinde diyaliz hastalarının kullandıkları temel iki grup ilacın (eritropoietin ve darbepoetin preparatlarını ihtiva eden reçeteler ve diyaliz solüsyonları) sıralı paylaşım esasına dayalı üst limitli olarak karşılandığı, dava konusu düzenleme ile bu hastalara yönelik olarak “özel yada kamu diyaliz merkezlerinde düzenlenmiş tüm reçeteler”in de bu gruba dahil edildiği, bu düzenleme sonrasında pratikte süregelen diyaliz hastalarının tedavisinde ihtiyaç duyulan ilaçların farklı reçetelere yazılması uygulamasına son verildiği, dava konusu düzenlemede maksadın, yüksek fiyatlı ilaçların hastanelerden bir şekilde toplanıp birkaç eczane tarafından karşılanmasının önüne geçmek olduğu davacı tarafından iddia edilmekte ise de, uygulamanın sadece yüksek fiyatlı ilaçlara ilişkin olduğuna dair bir varsayıma katılmanın mümkün olmadığı, dava konusu düzenlemenin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, mesnetsiz açılan davanın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı Türk Eczacıları Birliği tarafından; söz konusu düzenleme ile, rasyonel ilaç kullanımının ve tedavinin etkinliğinin sağlanması; hasta ihtiyaçlarının en seri şekilde ve düzenli olarak sağlanması; ilacın takibi, sağlık alanındaki yolsuzlukların önüne geçilmesi, reçetelerin hukuk ve deontoloji kurallarına uygun ve adil olarak karşılanması, hasta-doktor ve eczacı arasındaki şaibelerin kaldırılması, hastanelerdeki çıkar gruplarının etkisizleştirilmesi ve haksız rekabetin önlenmesinin amaçlandığı; bu uygulama ile, gereksiz reçete-ilaç yazımının çok büyük ölçüde engellenerek ciddi tasarruf sağlandığı; benzer konularda açılan davalarda yargı organlarınca verilen kararlarda uygulamanın hukuki ve aynı zamanda yararlı olduğunun belirtildiği; reçete gruplarının dağıtımının “Döngü Esasına Göre Sıralı Dağıtılacak Reçete Grupları” ve “Aylık Bölgesel Üst Limitli Sistem Dahilinde Dağıtılacak Reçete Grupları” olmak üzere iki farklı sistem üzerinden yürütüldüğü, döngü esası üzerinden sıralı dağıtılacak reçete gruplarının oda merkez ve büroları üzerinden yapıldığı, aylık bölgesel üst limitli sistem dahilinde dağıtılacak reçete gruplarının ise bölgesel bazda belirlenen kotalar doğrultusunda tüm eczanelerden sağlanabildiği, dolayısıyla hastanın eczane eczane gezmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, eczanenin limitinin dolmuş olması durumunda, eczacının hastayı en yakın eczaneye yönlendirdiği, nöbetlerde de kota aşılarak reçetenin karşılandığı, eczacı odasının kota düzenlemesini bir sonraki ayın kotası ile ayarladığı, diyaliz hastalarının belirli aralıklarla yapılan tetkikleri sonucunda kendileri için gerekli olan ilaçlarının bu alanda uzman hekimler tarafından reçete edildiği, bu ilaçların eczane kanalı ile firmaya yapılan bildirim sonucunda merkeze veya hastanın evine özel nakliye araçları ile ulaştırıldığı, söz konusu ilaçların özellikli ve çok etkin ilaçlar olduğu, eşit dağılım uygulamasının hastaların ilaca erişimini engelleyen değil aksine hastaların belirli kesimlerce gelir kapısı haline getirilmesini engelleyerek hem akılcı ilaç kullanımına hem de kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına ciddi katkılar sunan bir uygulama olduğu, diyaliz hastalarının tedavileri yapılırken çok zorlandıkları, reçetelerin bir kısmının dağıtıma tabi tutulmasının bir kısmının ise tutulmamasının reçetenin bölünmesi anlamına geldiği, bu uygulamanın özellikle hasta ve diğer taraftan eczaneler için sorun teşkil ettiği, dava konusu düzenlemenin eczacı odalarından gelen bildirimler ve gelen ihtiyaçlar doğrultusunda yapıldığı, amacın bu merkezlerde yazılan reçetelerin eczanelerden doğru bir biçimde karşılanmasını sağlamak, haksız rekabet ve gereksiz ilaç yazılmasını önlemek olduğu, anılan düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine, hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı Balıkesir Eczacı Odası tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : Dava; Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol” eki Ek-4’ün 14. maddesinin (ç) bendinin ve buna dayanılarak Balıkesir Eczacı Odası’nın 1/1/2017 tarihli diyaliz merkezlerinde çıkan eritropoietin ve darbepoietin harici reçete grubu için yeni bir limit belirlenmesine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanununun 5754 sayılı Kanunun 45. maddesiyle değişik 73. maddesinin 1. fıkrasında: “Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.” kuralına yer verilmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu ile tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Türk Eczacıları Birliğini temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olup, bu Heyet meslek hayatı ile alakalı bütün işleri yerine getirmek üzere kurulmuş, görev ve yetkileri ise Kanunun 39. maddesinde gösterilmiştir. Anılan maddenin j) fıkrasında: “Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma” Merkez Heyetine görev olarak verilmiştir.
Söz konusu yasal düzenlemeler, Sosyal Güvenlik Kurumu ile birer sağlık hizmetleri sunucusu olan eczanelerden sağlık hizmeti satın almak üzere Türk Eczacılar Birliği arasında protokol imzalamak ve protokol kapsamında imzalanacak tip sözleşmeler yoluyla kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanmasına olanak sağlamış ve bu çerçevede “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol” 01/04/2016 tarihinde imzalanmıştır.
Protokolün 3.7. maddesinde; “Protokol ekinde (EK-4) belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir. Kurum sağlık yardımlarından faydalanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler protokol ekinde (EK-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar.” kuralının getirildiği, daha önce imzalanan protokolden farklı olarak “üst limitli olarak” karşılanması esasının getirildiği ve Protokolün bu maddesiyle ilgili düzenlemenin Ek-4’de yapılmış; 3.7 maddesi kapsamında yer alan reçetelerin, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından Ek-4’te belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacağı öngörülmüştür. Ek-4’de Sıralı Dağıtım Sistemine tabi, eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanacak reçeteler 18 başlıkta gruplandırılmış ve bunlar arasında dava konusu edilen “ç) Özel ya da Kamu Diyaliz Merkezlerinde düzenlenen tüm reçeteler”e de yer verilmiştir.
Protokole ekli Ek-4’ün 3 sıra numaralı bendinde; bu reçetelerde kota üst limitinin, bölgesel kriterler göz önünde bulundurularak her grup için Türk Eczacılar Birliği Merkez Heyeti tarafından belirleneceği, reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasında düşüleceği öngörülmüştür.
Protokol ve aktarılan kuralların, kişilerin ilaçlarını temin etmek için istedikleri eczaneye başvurabilmesine ilişkin gereken düzenlemeleri içermesi, eczacıların mesleki faaliyetleri kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla uyuşması, belirlenen reçetelerin Sıralı Dağıtım Sistemine tabi olarak eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanması esası getirmesi, diyaliz merkezlerinde düzenlenen tüm reçetelere de bu kapsamda yer vermesi, objektif ölçütlere uygun ve hasta haklarını koruyan şekilde yapılması, 6643 sayılı Yasa ile 5510 sayılı Yasaya aykırı bir yön taşımaması karşısında, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırılığından söz edilemez.
Dava dilekçesinde, diyaliz hastalarına yönelik olarak; protokol uygulamasının hastanın ilaca erişimini zorlaştırdığı ve ilacını dilediği eczaneden almasının engellediği, eczacıların ticari haklarının kısıtlayıcı nitelik taşıdığı, limitlerin belirlenmesinde objektif kriterlerin uygulanmadığı, sıralı dağıtım sistemi uygulamasının şikayetlere yol açtığı ve hukuka aykırılık taşıdığı ileri sürülmekteyse de; diyaliz hastaları için ihtiyaç duyulan ve diyaliz merkezlerinde düzenlenen tüm reçetelerin sıralı dağıtım sistemine tabi tutularak yukarıda aktarılan yasal düzenlemelerde yer alan ilkelere ve hastaların ilaca erişimine uygun şekilde düzenlendiği görüldüğünden aksi yöndeki iddialara itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 29/12/2020 tarihinde davacı ve vekilinin gelmediği, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığını temsilen Av. …’un, davalı Türk Eczacıları Birliğini temsilen Av. …’ın geldiği, Balıkesir Eczacı Odasını temsilen gelen olmadığı, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan davalı taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra davalılara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün eki Ek-4’ün 14. maddesinin (ç) bendinin ve buna dayanılarak tesis edilen Balıkesir Eczacı Odasının 01/01/2017 tarihli diyaliz merkezlerinde çıkan eritropoietin ve darbepoietin harici reçete grubu limiti belirlenmesine dair işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 73. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.” hükmüne yer verilmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 1. maddesinde; Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu, 4. maddesinde; Türk Eczacıları Birliğinin, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanun’un 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39/j maddesinde de Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu Protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve Ülkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin birinci fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen amaçların gerçekleştirilebilmesi maksadıyla, 6643 sayılı Kanun’un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiştir.
Anılan Protokol’ün 3.7 maddesinde, “Protokol ekinde (Ek-4) belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir. Kurumca sağlık hizmetlerinin finansmanı sağlanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler Protokol ekinde (Ek-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar. Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB’e iletilir. TEB tarafından yapılan iyileştirmeler de Kuruma yazılı olarak bildirilir. Bölge Eczacı Odaları üçer aylık dönemlerde sistemin gelir ve giderlerini gösteren belgeleri TEB aracılığıyla Kuruma rapor eder. Kişilerin ilaca erişiminin, dağıtımı yapan eczacı odası tarafından aksatılması halinde bu sorun giderilinceye kadar aksaklığın olduğu bölgede Kurum bu madde hükmünü uygulamamaya yetkilidir.” kuralı uyarınca Protokolün 3.7 maddesi ile ilgili düzenleme Ek-4 ile yapılmış; 3.7 maddesi kapsamında yer alan reçetelerin, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından Ek-4’te belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı Protokol’ün Ek-4’ün 14. maddesinde sayılan sıralı dağıtım sistemine tabi reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması nedeniyle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün belirlendiği; reçetelerin eczanelere eşit paylaşımı ve belirli ilaçların eczanelerce karşılanmasında kota ve sıralı dağıtım sisteminin getirildiği; reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşülmesi; kotası dolan eczanenin reçeteyi eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletmesi; sıradaki eczanenin, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya, eczacı odası veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştırması gerektiği yolunda taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden sıralı olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı, söz konusu Protokol hükümlerine karşı açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi’nin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2576, K:2014/2154 sayılı kararında; “Olayda davalı idareler arasında imzalanan Protokol’ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç – dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi idari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarelerin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kamu yararı yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemini getirebileceği açık ise de, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerekmektedir. Ek Protokolün dava konusu edilen 3.7. maddesinde ise birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren reçetelerin biraraya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulduğu, buna gerekçe olarak da denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun gösterildiği görülmektedir. Denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldıramayacağı, bu hakkın özünü zedelemeyeceği kuşkusuzdur.
Bu bağlamda, Ek Protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından, Protokolün 3.7. maddesi, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 17. maddesinde öngörülen “yaşama hakkı” ile 56. ve 60. maddeleri hükümleri ile yukarıda değinilen uluslararası düzenlemelere ve diğer mevzuata açıkça aykırı bulunmaktadır.” gerekçesiyle Protokolün ilgili hükümlerinin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anılan kararda, Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemi getirebileceğinin kabul edildiği ancak, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bu çerçevede yapılan yargısal denetim sonucunda, ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu saptanarak hasta haklarını ihlal eden düzenlemenin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Davacı tarafından, dava konusu hükmün, diyaliz hastalarına yönelik olarak, protokol uygulamasının hastanın ilaca erişimini zorlaştırdığı ve ilacını dilediği eczaneden almasının engellendiği, eczacıların ticari haklarının kısıtlayıcı nitelik taşıdığı, limitlerin belirlenmesinde objektif kriterlerin uygulanmadığı, sıralı dağıtım sistemi uygulamasının şikayetlere yol açtığı iddia edilmektedir.
Dava konusu edilen düzenlemede, davacı tarafından iddia edilen ve önceki Protokol düzenlemelerinde saptanan hukuka aykırılıkların yer alıp almadığının irdelenmesi önem kazanmaktadır.
Bu bağlamda, dava konusu Protokol kuralları incelendiğinde, hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin yer almadığı; sıralamada yer alsın ya da almasın Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacının kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi halinde reçete hakkında eczacı odasına/bürosuna veya eczacı odası temsilcisine bilgi vermekle yükümlü olduğu, bu sisteme dahil olmayan ve sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetenin, eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletileceği, sisteme dahil ve kotası dolmayan sıradaki eczacının, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacı odasına/temsilcisine/bürosuna veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştıracağı, ilaçların hastaya tesliminden sonra reçete onayı işlemlerini hastanın veya hasta yakınının değil bizzat eczacı tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, Protokolün eki Ek-4’ün, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınması, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması, meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapılmasının önlenmesi, hastanın ve Devletin menfaatinin korunması amacıyla, halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Kanun hükümleri ile hasta haklarına ilişkin düzenlemelere uygun olduğu, Ek-4’ün dava konusu 14. maddesinin (ç) bendi ile de diyaliz hastalarının tedavisinde ihtiyaç duyulan ilaçların, farklı reçetelere yazılması uygulamasına son verilerek bir kısmı dağıtıma tabi tutulan, bir kısmı ise dağıtıma tabi tutulmayan reçetenin bölünmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı anlaşıldığından, bu yönüyle dava konusu düzenlemede kamu yararı, hizmet gerekleri ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, anılan Protokol hükümlerine uygun olarak tesis edilen Balıkesir Eczacı Odasının 01/01/2017 tarihli diyaliz merkezlerinde çıkan eritropoietin ve darbepoietin harici reçete grubu limiti belirlenmesine dair işleminde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …. TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile Türk Eczacıları Birliğine verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.