10. Daire 2019/7035 E. , 2020/3565 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7035
Karar No : 2020/3565
DAVACI : … Alüminyum A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Başkanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
12/05/2010 tarih ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ya da geçici kabulünün noksansız olarak” ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından;
– Üstlenilen …-… (DAP) (DOKAP) …-… Km:26+637,63 – 46+060 arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri, Köprü İşleri ve Çeşitli İşler Yapılması işine ilişkin olarak Kuruma bildirilmesi gereken işçiliğin eksik bildirildiği, bu nedenle eksik bildirilen … TL tutarlı işçilik ve gecikme faizi olan … TL ile birlikte toplam … TL’nin 31/03/2016 tarihine kadar ödenmesinin istenildiği, 31/03/2016 tarihinde … TL sigorta primi, … TL gecikme cezası ve ferileriyle birlikte toplam … TL’nin “İhtirazi Kayıt” ile ödendiğinden bahisle,
– İhale konusu iş ile ilgili Kuruma bildirilen işçilik toplamın … TL olmasına rağmen; asgari işçilik hesabında geçici kabul tarihi olan 16/10/2014 tarihine kadar ödediği … TL’nin dikkate alındığı, oysa bu proje ile ilgili 31/03/2015 tarihine kadar personel çalıştırılmaya devam edildiği, asgari işçilik hesabının Yönetmelik’te belirtildiği üzere, toplam istihkak tutarı üzerinden hesap edilmesi gerektiği, ancak Yönetmelik’te hangi tarihe kadar ödenen SGK primlerinin işçilik hesabında dikkate alınacağı net olarak belirtilmemiş olduğundan, davalı idarece istihkak tutarı kesin kabule kadar olan hakedişlerin toplam tutarı üzerinden alındığı, …primlerinde ise geçici kabul tarihine kadar olan kısmın esas alındığı, kaldı ki, geçici kabule kadar olan işçilik miktarı dikkate alınacak ise, bu durumda sadece ihale makamının geçici kabul tarihine kadar yaptığı hakedişlerin toplamının dikkate alınması gerektiği,
– Kurum tarafından asgari işçilik hesaplamasına esas tutar … TL olarak dikkate alınmasına rağmen, geçici kabule kadar yaptığı hakediş tutarının … TL olup, bu tutar üzerinden %6,13 asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulandığında kuruma bildirilmesi gereken tutarın … TL olduğu ve bu tutarı aşacak şekilde işçilik bildiriminin yapıldığı, gerekli görülmesi halinde bilirkişi incelemesi yapılması talebinin olduğu,
– Davalı Kurumun Yönetmeliği’nde yer alan “ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı” ifadesinin uygulamada karışıklığa yol açtığı ve hukuka aykırı işlemler tesis edilmesine neden olduğu, nitekim ihaleli işlerde kesin kabul tarihine kadar işçi istihdam edildiği ve o işçilerin de aynı işyerinde çalışmaya devam etmekte olduğu dolayısıyla söz konusu işçilerin o işin yerinde çalıştıklarında kuşku bulunmadığı,
– Yönetmeliğin 110. maddesinin 1. fıkrasında” yer alan ya da geçici kabulün noksansız olarak” ibaresinin uygulamada, geçici kabul tarihinden sonraki SGK prim ödemelerinin hesaplamada dikkate alınmayarak mükerrer tahsilata sebebiyet verdiği, dayanak Kanun’un amacına, hukuk kaidelerine aykırılık teşkil ettiği,
iddia edilerek dava konusu düzenlemenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı tarafından; usule ilişkin olarak davanın süresinde açılmadığı, esasa ilişkin olarak ise;
– Asgari işçilik oranlarının, Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde düzenlendiği şekilde belirlendiği ve tebliğ ile yayımlandığı, asgari işçilik oranı belli olmayan veya tebliğ ekindeki oranın uygulanmasına işverenlerce itiraz edilmesi halinde bu işlerin asgari işçilik oranlarının ise anılan Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca komisyonca belirlendiği,
– Bahse konu fıkra metninde, asgari işçilik oranının belirlenmesi gereken işlerde her ne kadar belli özelliklere haiz son hakediş raporunun ibraz edilmesi belirtilmekte ise de, 2011-13 sayılı Genelgenin 3 üncü bölümünün (3.1) bendinde; geçici kabulün noksansız olarak yapıldığının anlaşılmasından sonra da ünitece araştırma işleminin yapılabileceğinin açıklandığı, ayrıca, 506 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde dahi, 1981 yılında yayımlanan 252 yayın numaralı İşveren Muamelatı El Kitabının “Teminatın Sigorta Primlerine Karşılık Tutulması ve Primlerin Teminattan Kesilmesi” başlıklı üçüncü bölümünde, Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 83 üncü maddesi uyarınca ihale makamlarına, işverenlerin ihale yolu ile alarak yapmış oldukları işlerden dolayı prim ile gecikme zammı borçları bulunmadığına dair Kurumlarınca belge verilebilmesi için, işin kesin kabulünün veya noksansız olarak geçici kabulünün yapılmış olmasının yeterli olduğu, kesin hesabın yapılmasını beklemeye gerek olmadığının açıklandığı, uygulamanın geçmişten günümüze kadar bu şekilde yürütülmeye devam edildiği,
– İmar mevzuatında ise geçici ve kesin kabul işlemlerinin ne şekilde yapılacağının 04/03/2009 tarihli, 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde belirlendiği,
– İhale mevzuatına göre yaptırılan yapım ve inşaat işlerinin tamamlanmasının, yüklenicinin, taahhüdündeki işi sözleşmesinde veya idare tarafından verilen en son süre uzatım kararında öngörülen iş bitim tarihinde tamamladığının yapılan ön incelemede tespit edilmiş olması şartı ile, işyerine giden komisyonun yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu takdirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten “Geçici Kabul Tutanağı”nın düzenlemesi ile gerçekleşmiş sayıldığı, kaldı ki, komisyonca ihale konusu işin henüz bitirilmemiş olduğunun tespiti halinde geçici kabulün yapılmasına imkan bulunmadığından geçici kabulü yapılmış işlerde sigortalı çalıştırılması ya da çalıştırıldığı belirtilen sigortalılara ihale makamı tarafından herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığı,
– İhale konusu işlerde araştırma işleminin Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; işin kesin kabulünün bulunmadığı durumlarda (ki çoğunlukla işin noksansız geçici kabulünün yapılmasından uzunca süre sonra düzenlenmektedir) noksansız geçici kabul tarihine itibar edilerek sonuçlandırılmasının, imar mevzuatı ve ihale mevzuatının temel ilke ve hükümlerine uygun şekilde yürütüldüğü,
– Dava dilekçesinde talep edildiği gibi Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 110. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ya da geçici kabulünün noksansız olarak” ibaresinin yürütmesinin durdurulması ya da iptali halinde Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca noksansız geçici kabul tarihine kadar düzenlenen son hakediş raporu v.s belgelerin düzenlenerek intikal ettirilmesi gerektiğinden, ihale konusu işlerde kesin kabul raporu düzenlenmesinde ortaya çıkan gecikmelerden dolayı işverenlerin gereksiz mağduriyetlerle karşılaşacakları,
ifade edilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin, ilgili mevzuat uyarınca ve kamu yararı gözetilerek tesis edildiği görüldüğünden, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ :12 Mayıs 2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri (SSİ) Yönetmeliğinin 110 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan “ya da geçici kabulünün” ibaresinin iptali istenilmektedir.
Yönetmeliğin” İhale konulu işlerde araştırma ve re’sen yapılacak işlemler “başlıklı 110. maddesinde “(1) Kanunun 85 inci maddesi ikinci fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde ünitece yapılacak araştırma; işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle yapılır. (2) İşin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise, öncelikle bu sigortalıların kişi/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma sonucunda Kuruma bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi hâlinde bu belgeler ünitece re’sen düzenlenir. Belgelerin ünitece düzenlenmesinin mümkün olmadığı hâllerde ise birinci fıkrada öngörüldüğü gibi işlem yapılır. İşin sözleşmesi ile Kuruma yapılan bildirimler arasında bir eksikliğin bulunması hâlinde söz konusu eksikliğin ihale makamınca doğrulanması durumunda bazı aylardaki kişi/gün sayısı eksikliği üzerinde durulmaz. (3) Asgari işçilik oranları, Kurum bünyesinde oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenir ve bu oranlar tebliğ ile yayımlanır.
(4) İhaleli işin birden fazla konuyu kapsıyor olması ve bünyesindeki her bir işin asgari işçilik oranı daha önce belirlenmiş olmak kaydıyla, ihale makamı tarafından her bir işe ait istihkak tutarlarının ayrı ayrı bildirilmesi hâlinde, araştırma işlemi, her bir işe ait asgari işçilik oranları dikkate alınarak yapılır. Her bir işe ait istihkak tutarının ayrı ayrı bildirilmemesi hâlinde ise, işverenin yazılı isteği üzerine araştırmada, bu işlerin en yükseğine ilişkin asgari işçilik oranı dikkate alınır. İşveren tarafından yapılan işlere ilişkin en yüksek asgari işçilik oranının uygulanmasının kabul edilmemesi durumunda işin asgari işçilik oranı Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenir. (5) İdarece, işverene ödemelerin döviz şeklinde yapılması durumunda, döviz tutarı, ödemenin yapıldığı tarihlerdeki Merkez Bankasınca belirlenen döviz satış kuru üzerinden Yeni Türk Lirasına çevrilerek işlem yapılır. (6) Fiilen işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin, işverence resmî makamlardan alınacak belgelerle kanıtlanması istenebilir. Bu tarihlerin resmî belge ile kanıtlanamaması hâlinde, ihale makamının bildirmiş olduğu tarihlere itibar edilerek işlem yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Eksik işçilik ile ilgili araştırma yapılırken kuruma yeterli işçiliğin beyan edilmiş olup olmadığına ait araştırma ve resen yapılacak işlemler ihale konusu işlerde kesin kabulün ya da geçici kabulün noksansız yapıldığı, özel nitelikli iş yerlerinde de inşaatın bitirildiği tarihe kadar kuruma bildirilmiş olan işçilik miktarı dikkate alınmaktadır. İşin başlangıç tarihinden önce ve bitim tarihinden sonra kuruma bildirilmiş olan sigorta primine esas kazanç tutarları ile gün sayıları araştırma işleminde dikkate alınmamaktadır. Ancak, sahteliği veya çalışmaların fiili olmadığı vs. şeklinde bir tespit yoksa iptali de yapılmamaktadır. Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla beraber hiç işçilik bildirilmemiş işyerleri ya da gerekli görülen diğer hallerde işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarı, kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca tespit olunabilmektedir. İhale konusu ve özel nitelikteki inşaat işlerinde ünitece yapılacak araştırma, söz konusu işlerin kuruma tesciline ve bildirimde bulunulması koşuluna bağlanmıştır. Ancak, faaliyet süresinin tümünün zamanaşımına uğramış olduğu tespit edilen ihale konusu işler ile özel bina inşaatlarında, ünitece prim tahakkuku ve tahsilinin yapılabilmesi için, işyerinin tescilli olması ve bildirim yapılmış olması koşulu aranmamaktadır. Kurumun prim tahsilinin arttırılması ve işverenlerin bir an önce istedikleri belgeleri alabilmelerini temin etmek maksadı ile bu nitelikte bir düzenleme yapılmıştır.
Amacı işçilik ile stopaj kaybının önlenmesi olan düzenlenmede hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 08/10/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’un ve davalı idare vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, davacı …Alüminyum A.Ş. tarafından,12/05/2010 tarih ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 110. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ya da geçici kabulünün noksansız olarak” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN: Davalı idarenin davanın süresinde açılmadığına ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Asgari işçilik uygulaması ve uzlaşma” başlıklı 85. maddesinde;
“İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır.
Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır.
Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usullerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.
Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kuruma asgarî işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca 102 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanır.
Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar, bu maddenin uygulanmasıyla ilgili Kurumca istenilecek bilgileri ve belgeleri yazılı olarak en geç bir ay içinde vermeye mecburdur.
Kuruma yeterli işçilik tutarının bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında, işin yürütümü için gerekli olan asgarî işçilik tutarının tespitinde dikkate alınacak asgarî işçilik oranlarının saptanması ve asgarî işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından dört üye, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki üye, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinden bir üye olmak üzere toplam yedi teknik elemandan oluşan, Asgarî İşçilik Tespit Komisyonu kurulur.
Kurumca gerek görüldüğünde, aynı esaslara göre birden fazla Asgarî İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir. Komisyon salt çoğunlukla toplanır ve kararlar en az dört üyenin aynı yöndeki oyu ile alınır. Kurum dışındaki üyelerin üst üste üç toplantıya, son altı ay içinde ise beş toplantıya katılmaması halinde, toplantıya katılmayan üyeyi görevlendiren konfederasyonların yerine, üye sayısı bakımından en yüksek bir sonraki konfederasyondan üye davet edilir….
Asgarî İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usûl ve esasları, Komisyonda görev alacak teknik elemanların nitelikleri, asgarî işçilik tespitinde uygulanacak yöntem, verilerin belirlenmesi, tamamlanmış veya devam etmekte olan işlerle ilgili yapılacak yerinde tespit kriterleri, uzlaşma komisyonlarının oluşumu, çalışma usûl ve esasları ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükümleri bulunmaktadır.
12/05/2010 tarih ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110. maddesinde;
“(1) Kanunun 85 inci maddesi ikinci fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde ünitece yapılacak araştırma; işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle yapılır.
-İptali istenen düzenleme tarihinde yürürlükte olan haliyle- (2) İşin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise, öncelikle bu sigortalıların kişi/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma sonucunda Kuruma bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi hâlinde bu belgeler ünitece re’sen düzenlenir. Belgelerin ünitece düzenlenmesinin mümkün olmadığı hâllerde ise birinci fıkrada öngörüldüğü gibi işlem yapılır. İşin sözleşmesi ile Kuruma yapılan bildirimler arasında bir eksikliğin bulunması hâlinde söz konusu eksikliğin ihale makamınca doğrulanması durumunda bazı aylardaki kişi/gün sayısı eksikliği üzerinde durulmaz.
(3)Asgari işçilik oranları, Kurum bünyesinde oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenir ve bu oranlar tebliğ ile yayımlanır.
(4) İhaleli işin birden fazla konuyu kapsıyor olması ve bünyesindeki her bir işin asgari işçilik oranı daha önce belirlenmiş olmak kaydıyla, ihale makamı tarafından her bir işe ait istihkak tutarlarının ayrı ayrı bildirilmesi hâlinde, araştırma işlemi, her bir işe ait asgari işçilik oranları dikkate alınarak yapılır. Her bir işe ait istihkak tutarının ayrı ayrı bildirilmemesi hâlinde ise, işverenin yazılı isteği üzerine araştırmada, bu işlerin en yükseğine ilişkin asgari işçilik oranı dikkate alınır. İşveren tarafından yapılan işlere ilişkin en yüksek asgari işçilik oranının uygulanmasının kabul edilmemesi durumunda işin asgari işçilik oranı Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenir.
(5) İdarece, işverene ödemelerin döviz şeklinde yapılması durumunda, döviz tutarı, ödemenin yapıldığı tarihlerdeki Merkez Bankasınca belirlenen döviz satış kuru üzerinden Yeni Türk Lirasına çevrilerek işlem yapılır.
(6) Fiilen işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin, işverence resmi makamlardan alınacak belgelerle kanıtlanması istenebilir. Bu tarihlerin resmî belge ile kanıtlanamaması hâlinde, ihale makamının bildirmiş olduğu tarihlere itibar edilerek işlem yapılır.” hükümleri yer almaktadır.
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Yapım İşlerinde Geçici ve Kesin Kabul İşlemleri” başlıklı 2. Bölümünün “Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7. maddesinde;
“(1) Geçici kabul komisyonu işyerine giderek yüklenici tarafından yapılan işleri aşağıda belirtilen esaslara göre muayene eder ve inceler:
a) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu taktirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten (Ek–2)’de yer alan “Geçici Kabul Tutanağı”nı düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır. Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir.
b) Komisyon, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve noksanlıklar tespit ederse;
1) Bu eksiklikleri bir tutanakta belirtir ve görülen kusur ve noksanlıkların giderilerek tamamlanması için işin özelliğine göre yeterli süreyi belirler. Bu hususa ilişkin tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir,
2) Tespit edilen noksan ve kusurlar tamamlandığında, yapı denetim görevlisi ile yüklenici tarafından durum, bir tutanağa bağlanarak yetkili makama gönderilir,
3) Söz konusu noksan ve kusurlar komisyonca belirlenen süre içinde tamamlanmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi tarafından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi hükümleri uygulanır.
c) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulmadığı taktirde, durumu bir tutanakla tespit eder ve idareye bildirir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır….”, kuralına yer verilmiştir.
27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasaları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde;
“(1) Asgari işçilik oranları belirlenmemiş olan işkolları ile ilgili olarak Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına veya Kurum denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitine esas olmak üzere uygulanması gereken asgari işçilik oranının belirlenmesi amacıyla araştırma veya tespite konu işe ait son (Ek ibare:RG- 25/5/2016-29722) veya kesin hak ediş raporunun, hak ediş raporu düzenlenmeyen anahtar teslimi, yap- işlet-devret veya yap-işlet suretiyle ihale edilen işler ve benzer işlerde yüklenici tarafından idareye verilen ve kabul edilen teklif, teknik doküman, analizler, maliyet bedelleri, teklif birim fiyat cetvelleri ve mahal listeleri ve benzeri ile işe ait sözleşmenin ilgili bölümleri, diğer teknik ve mali dokümanlarının, idarece işverene malzeme verilmiş olup olmadığının, verilmiş ise verilen malzemenin cinsi, miktarı ve sözleşme yılı fiyatlarıyla toplam bedelini gösteren iş bitirme belgesinin, gerekiyorsa işin sözleşmesinin aslı veya idarece ya da aslı görülmek suretiyle Kurumca onaylı fotokopileri, gerekli diğer belgelerle birlikte ilgili Kurum ünitesi tarafından Komisyona intikal ettirilmek üzere (Değişik ibare: RG- 25/5/2016-29722) komisyonun faaliyet gösterdiği Daire Başkanlığı veya üniteye gönderilir.”, hükmü yer almaktadır.
Dava Konusu Düzenleyici İşlemin İncelenmesi:
Dava konusu düzenlemenin; kayıt dışı çalışmanın önlenmesi amacıyla eksik işçilik ile ilgili araştırma yapılırken kuruma yeterli işçiliğin beyan edilmiş olup olmadığının tespitine ve bu kapsamda işin yürütümü açısından gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesine yönelik olduğu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 85. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göre yapılan her türlü işlerde yapılacak uygulamaya ilişkin bulunduğu görülmektedir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgeler, tarafların iddia ve savunmaları ile yukarıda belirtilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde işin yürütümü açısından gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesine yönelik olarak, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca araştırma yapılabileceği, bu araştırmada işin kesin kabulünün yanı sıra noksansız olarak yapılan geçici kabul tarihinin de esas alınmasının; Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde de belirtildiği üzere, geçici kabulün, kabul komisyonunun yapacağı inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu takdirde yüklenici tarafından da imzalanacak geçici kabul tutanağının düzenlenmesi ile gerçekleşecek olması ve bu geçici kabulün, kabule engel nitelikte olmayan kusur ve noksanlıkları dahi içermemesi karşısında hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 85. maddesine ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin amacına uygun olarak tesis edildiği görülen dava konusu düzenleyici işlemde üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davanın REDDİNE,
2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 08/10/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi