Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/7022 E. , 2020/3230 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7022
Karar No : 2020/3230
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Huk. Müş. … – Huk. Müş. Av. …
DAVANIN KONUSU : … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kalp Nakil Merkezine ruhsat verilmesi talebinin reddine ilişkin Sağlık Bakanlığının 20/11/2015 tarih ve E.2583 sayılı işlemi ile anılan işlemin dayanağı olan Organ Nakil Merkezleri Yönergesi’nin ekinde yer alan Ek-1 “Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri” tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklindeki düzenlemenin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından;
Yönergenin 9. maddesinde yetersiz nakil sayısı ve yüksek ölüm oranları nedeniyle faaliyet izni iptal edilen merkezin sorumlu uzmanının bir yıl süreyle herhangi bir nakil merkezinde sorumlu uzman olamayacağı düzenlenmiş iken, Yönerge eki tablonun not kısmında bir daha asla sorumlu hekim olamayacağının düzenlendiği, aynı konunun Yönerge’de iki farklı şekilde ve çelişkili düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu,
Yönerge ekindeki puanlama tablolarından sadece kalp nakil merkezi sorumlusu ve ekibinin puanlama kriterlerinin altında böyle bir not bulunduğu, diğer böbrek, karaciğer, akciğer nakil merkezleri sorumlularında böyle bir ifadenin yer almadığı, sadece kalp nakli merkezi sorumlu uzmanı için getirilen ve geçici olmayan, daimi sınırlamanın hukuki ve bilimsel dayanağının bulunmadığı,
Anayasa’nın 8. maddesi uyarınca kanunda ve yönetmelikte yer almayan böyle bir kısıtlamanın yönerge ile yapılmayacağı,
Gerek Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 10. maddesi, gerekse Yönerge’nin 6. maddesine bakıldığında nakil yapabilecek hekim sayıları ve bunların ülke genelinde dağılımı gibi kriterler dikkate alınarak hizmete erişilebilirliğin amaçlandığı görülse de Gaziantep bölgesinde sorumlu hekim olmak için aranan puanın çok üstünde bir puana sahip olduğu, bölgede bu puana sahip başka bir hekimin bulunmadığı, almış olduğu eğitim ve birikimin yok sayılmasının hedeflenen hizmete erişim imkânını ortadan kaldırdığı,
Ruhsat iptalinde nakil sayısı ve mortalite oranının, bölgesel farklılıklar gözönüne alınmadan değerlendirilmesinin doğru olmadığı, bölgede bir erkek hastanın, bulunan kalp naklini, sırf kadın kalbi diye kabul etmediği, hijyen, donör sayısının azlığı, hekime geç başvurulması, yardımcı personel sayısının azlığı, yoğun bakım ünitesinin bir yıl süreyle tadilatta olması, hastaların yaşı, hastalığın süreci gibi özellikler gözönüne alınarak her ameliyatın tek tek değerlendirilmesi gerektiği, aksi halde hekimlerin başarı şansı düşük riskli ameliyatları yapmaktan kaçınacakları ileri sürülerek dava konusu işlem ve dayanağı hükmün iptali istenilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından;
Yönergenin 9. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme ile nakil türü ayrımına gidilmeksizin organ nakli merkezi sorumlu uzmanının hangi kriterlere sahip olacağının belirlenip, nakil türleri için Ek-1’de yer alan değerlendirme kriterlerinin esas alınacağının ifade edildiği, iki hüküm arasında tenakuz değil, genel hüküm özel hüküm ilişkisi bulunduğu,
Kalp naklinin özellikli deneyim gerektiren bir alan olduğu, nakil işlem sayısının hekim deneyimi üzerinde çok etkili olduğu, bu nedenle gelişmiş ülkelerde yılda 6-10 adet olan nakil yapma şartının ülkemizde yerleşik organ bağışı kültürü gözönüne alınarak 3 olarak belirlendiği ve Yönerge’nin 28. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde “Kalp nakli faaliyetinde son bir yıl içinde içerisinde toplam 3’ten az nakil yapan merkezin ilgili komisyon görüşü alınarak faaliyet izni iptal edilir” hükmüne yer verildiği, idarenin bu kuralları koyarken gelişmiş ülke örnekleri ve hem nicel hem de niteliksel verileri değerlendirdiği,
Kalp nakli sonrası gelişmiş ülkelerde ve ülkemizde bir yıllık yaşam beklentisinin % 90, beş yıllık yaşam beklentisinin %75, on yıllık yaşam beklentisinin ise % 50 olduğu, ülkemizde sıklıkla uygulanan böbrek ve karaciğer naklinde canlı vericiden nakil mümkün iken, kalp nakli için beyin ölümünün mutlaka gerçekleşmiş olmasının gerektiği, bağışçı sayısının azlığından dolayı yılda 80-90 ameliyatın gerçekleştirilebildiği, bunlarda başarılı sonuçlara ulaşmak için deneyimin şart olduğu, hizmetlerin uygulama alanını kaybetmemesi için %90 olarak belirlenmesi gereken oranın, üç yılda %40 olarak belirlendiği, üç yıllık hasta yaşam sürelerine %40 seviyesinde bile ulaşamayan hekimlerin bu işle iştigal etmelerinin önünü almak ve deneyim isteyen nakil işini bilimsel alanda yeterliliği haiz hekimlerin yapmasını sağlamak için getirilen düzenlemenin hizmetin gereği olduğu, bu kısıtlamaya hekimlik ve uzmanlık alanında çalışmanın dahil olmadığı, davacının Bakanlıklarınca ruhsatlandırılan … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Merkezi kalp nakli sorumlu hekimi olarak 2011 yılında transplantasyon işlemlerine başlayıp, iki nakil işlemi gerçekleştirdiği, ancak her iki hastanın da yaşamını yitirmesi nedeniyle 2011 yılının sağ kalım oranının %0 olduğu, 2012 yılında iki hastaya nakil, dört hastaya VAD cihazı takıldığı halde nakil yapılan ile VAD takılan iki hastanın da yaşamını yitirmesi ile nakil açısından sağ kalım oranının 2012 yılı içinde %0 olduğu, 2013 yılında da nakil yapılan bir hasta ile VAD takılan iki hastanın yaşamını yitirmesi ile oranın yine %0 olduğu, konunun 02/08/2013 tarihli Kalp Nakilleri Bilimsel Danışma Komisyonu toplantısında değerlendirilerek son üç yılda yetersiz nakil sayısı ve yüksek ölüm oranları nedeniyle merkezin yeni transplantasyon hastası kabul etmemesine ve mekanik ventriküler destek cihazı uygulamalarının durdurulmasına oy birliği ile karar verildiği, 26/03/2014 tarihli toplantıda da merkezin kalp nakli faaliyet izin belgesinin iptaline karar verilmesi üzerine 10/04/2014 tarih ve 5376.200 sayılı Bakan oluru ile davacı sorumluluğunda tanzim edilen faaliyet izin belgesinin iptal edildiği, davacı sorumluluğunda yeniden faaliyete başlama talebinin 26/10/2015 tarihli toplantıda değerlendirilmesi sonucu, Yönerge uyarınca başvurunun reddine karar verildiği, Yönerge ile mesleki hak ve yetkilere ilişilmeyip, kanundaki soyut hükmün somutlaştırılarak yaşam hakkı gereği sorumluluk yürütülmesinin önüne geçildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Organ Nakil Merkezleri Yönergesinin ekinde yer alan Ek-1 Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranında düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklindeki düzenlemenin, sağlık hizmetini sunacak personelin belirlenmesine yönelik ve üst hukuk normlarını aşar nitelikte olması nedeniyle Yönerge ile düzenlenemeyeceğinden, anılan hükmün ve bu hükme dayanılarak tesis edilen … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kalp Nakil Merkezine ruhsat verilmesi talebinin reddine ilişkin 20/11/2015 tarih ve 2583 sayılı Sağlık Bakanlığı işleminin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ :… Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kalp Nakil Merkezine ruhsat verilmesi talebinin reddine ilişkin 20/11/2015 tarih ve 2583 sayılı Sağlık Bakanlığı işlemi ile dayanağı Organ Nakil Merkezleri Yönergesi’nin ekinde yer alan Ek-1 Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklindeki düzenlemenin iptali istenilmektedir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 9. maddesinin (c) bendinde, “Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “Düzenleme yetkisi” başlıklı 40. maddesinde, “Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir.” hükmü yer almaktadır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklinin bu kanun hükümlerine tabi olacağı belirtilmiş, bu Kanuna dayanılarak çıkarılan ve 01/02/2012 tarih ve 28191 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nin 23. maddesinde “Organ ve doku nakli merkezlerinin ilgili doku ve organ grubuna göre açılabilmesi için gereken izinler, organ ve doku dağıtım sistemi ile organ ve doku nakli hizmetlerine dair diğer hususlar Bakanlıkça belirlenir.” düzenlenmesine yer verilmiştir.
2238 sayılı Kanun ve anılan Yönetmeliğin 23. maddesine dayanılarak hazırlanan Organ Nakli Yönergesinin “Amaç” başlıklı 1. Maddesinde Yönergenin amacının kalp, karaciğer, kalp-akciğer, böbrek ve pankreas nakli yapan merkezlerin taşıması gereken şartlar ile çalışmalarına dair usul ve esasları belirlemek olduğu, “Faaliyet iznine esas personel” başlıklı 9. maddesinde sorumlu uzmanın, merkezin yapacağı her bir nakil türü için bu Yönergenin eki EK-1 de yer alan değerlendirme kriterlerine göre yeterli puana sahip, faaliyetin tıbbi açıdan sorumluluğunu taşıyan bir uzman hekim olduğu, ancak yetersiz nakil sayısı veya yüksek ölüm oranları nedeniyle faaliyet izni iptal edilen merkezin sorumlu uzmanının aynı nakil merkezi veya herhangi bir nakil merkezinde bir yıl süre ile ilgili nakil türü için tekrar sorumlu uzman olmak üzere müracaat edemeyeceği, bu süre sonunda müracaat edilmesi halinde Bakanlık ilgili komisyonunun görüşü alınarak Bakanlıkça işlem yapılacağı düzenlenmiştir.
Yönergenin eki Ek-1 de ayrı ayrı kalp, böbrek, karaciğer ve akciğer merkezlerinin sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri belirlenmiş, bunlardan sadece kalp nakil merkezi ile ilgili kriter tablosunun altında “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranında düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklinde bir nota yer verilmiştir.
Aynı Yönergenin 13. maddesinde ruhsatnameyi almış olup faaliyet izni alacak merkezler ile henüz ruhsatname almamış olup ruhsat başvurusu ile faaliyet izni başvurusunu birlikte yapmak isteyenlerin başvuru esnasında nakil türlerinden hangilerinin yapılacağı ile her nakil türü için sorumlu uzman görevi üstlenen kişinin adı ve mesul müdürünün adının açıkca belirtileceği düzenlenmiştir.
3011 sayılı “Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun”un 1. maddesinde, “– Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;
a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,
b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,
c) Kamuyu ilgilendiren,
Yönetmelikler Resmi Gazete’de yayımlanır.
Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.
(Ek fıkra: 2/7/2018-KHK-703/229 md.) Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir”şeklinde kurala bağlandığından, organ nakli merkezlerine ilişkin usul ve esasların yönerge ile değil, yönetmelikle düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin de Resmi Gazete’de yayımlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, usul bakımından hukuka aykırı olan dava konusu düzenlemenin ve dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilen 24/09/2020 tarihinde, davacının gelmediği, davalı Sağlık Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri …’un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan tarafa, usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacının sorumluluğunda … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesinin Kalp Nakil Merkezine 02/12/2008 tarih ve 45915 sayılı olur ile ruhsat düzenlenmiş, anılan Merkez tarafından yapılan kalp nakilleri 02/08/2013 tarihli bilimsel danışma komisyonu toplantısında değerlendirilmiş ve yetersiz nakil sayısı ile yüksek mortalite nedeniyle Ulusal Koordinasyon Kuruluna sevk edilmiştir.
26/03/2014 tarihli Ulusal Organ ve Doku Nakli Koordinasyon Kurulu toplantısında anılan Merkezin faaliyet izin belgesinin iptali kararı alınmış, 10/04/2014 tarih ve 5376 sayılı Bakan Onayı ile kabul edilmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu Yönerge’nin 9. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde “yetersiz nakil sayısı ve yüksek ölüm oranları nedeniyle faaliyet izni iptal edilen merkezin sorumlu uzmanı aynı nakil merkezi veya herhangi bir nakil merkezinde bir yıl süreyle ilgili nakil türü için tekrar sorumlu uzman olarak müracaatta bulunamaz.” hükmü doğrultusunda bir yıllık sürenin bitiminde, 15/04/2015 tarih ve 4040 sayılı başvuru ile yeniden kalp nakil merkezi ruhsat başvurusunda bulunulmuştur.
Kalp Nakli Bilimsel Danışma Komisyonunun 26/10/2015 tarihli toplantısında konu görüşülmüş, Organ Nakil Merkezleri Yönergesi’nin ekinde yer alan Ek-1 “Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri” tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklindeki düzenlemeye dayanılarak başvurunun reddine karar verilmiştir.
20/11/2015 tarih ve E.2583 sayılı ret işleminin tebliği üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İlgili Mevzuat:
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun; 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (i) bendinde, sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde ise; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarının belirlenmesinin, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasının ve sınıflarının değiştirilmesinin, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarının, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasının, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin -mülga- “Düzenleme yetkisi” başlıklı 40. maddesinde ise, “Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir.” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklinin bu Kanun hükümlerine tabi olacağı belirtilmiş; aynı Kanun’un 10. maddesinde ise, “Organ ve doku alınması, taşınması, saklanması, aşılanması ve nakli ile yurt dışından temin edilmesi, Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilmiş gerekli uzman personel ve donanıma sahip kurumlarca yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun’a dayanılarak çıkarılan ve 01/02/2012 tarih ve 28191 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nde, tedavisi doku veya organ nakli ile mümkün olan hastaların hayatını sürdürmesine yönelik nakilleri gerçekleştirecek organ ve doku nakli merkezlerinin, organ ve doku kaynağı merkezlerinin ve doku tipleme laboratuvarlarının açılması, çalışması ve denetimi ile organ ve doku nakli hizmetlerinin yürütülmesinde uyulması gereken usul ve esaslar belirlenmiştir.
Yönetmeliğin 22. maddesinde idari yaptırımlar düzenlenmiş, birinci fıkrasında; bu Yönetmelik ile belirlenen nitelik ve koşullara sahip olmadan ve Bakanlıktan izin almadan, hekimler ve diğer şahıslar tarafından organ ve doku nakli yapmak için özel merkezler açılması, organ ve doku nakli yapılmasında, ikinci fıkrasında; hastalara veya üçüncü kişilere maddi çıkar temin ederek, etik dışı yöntemlerle kendisine hasta yönlendirdiği Bakanlıkça tespit edilen nakil merkezleri, üçüncü fıkrasında; TODS üzerinden alıcı ve verici kaydı olmadan organ nakli yaptığı tespit edilen nakil merkezleri hakkında, dördüncü fıkrasında; bunların dışında kalan hususlarda Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak veya endikasyon dışı organ veya doku nakli yaptığı tespit edilen nakil merkezleri, ve beşinci fıkrasında; organ ve doku nakli merkezleri ve bu hizmetlere yönelik faaliyet gösterecek diğer hizmet birimleri ile sorumlu personel hakkında uygulanacak yaptırımlar açıkça sayılmıştır.
Bununla birlikte aynı Yönetmeliğin 23. maddesinde, “Organ ve doku nakli merkezlerinin ilgili doku ve organ grubuna göre açılabilmesi için gereken izinler, organ ve doku dağıtım sistemi ile organ ve doku nakli hizmetlerine dair diğer hususlar Bakanlıkça belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
2238 sayılı Kanun ve anılan Yönetmelik’in 23. maddesine dayanılarak hazırlanan Organ Nakli Yönergesinin; “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, söz konusu Yönerge’nin amacının kalp, karaciğer, kalp-akciğer, böbrek ve pankreas nakli yapan merkezlerin taşıması gereken şartlar ile çalışmalarına dair usul ve esasları belirlemek olduğu, 13. maddesinde ise, ruhsatnameyi almış olup faaliyet izni alacak merkezler ile henüz ruhsatname almamış olup ruhsat başvurusu ile faaliyet izni başvurusunu birlikte yapmak isteyenlerin başvuru esnasında nakil türlerinden hangilerinin yapılacağı ile her nakil türü için sorumlu uzman görevi üstlenen kişinin adı ve mesul müdürünün adının açıkça belirtileceği düzenlenmiştir.
Aynı Yönerge’nin “Faaliyet iznine esas personel” başlıklı 9. maddesinin ikinci fıkrasında, sorumlu uzmanın, merkezin yapacağı her bir nakil türü için bu Yönerge’nin eki EK-1’de yer alan değerlendirme kriterlerine göre yeterli puana sahip, faaliyetin tıbbi açıdan sorumluluğunu taşıyan bir uzman hekim olduğu, ancak yetersiz nakil sayısı veya yüksek ölüm oranları nedeniyle faaliyet izni iptal edilen merkezin sorumlu uzmanının aynı nakil merkezi veya herhangi bir nakil merkezinde bir yıl süre ile ilgili nakil türü için tekrar sorumlu uzman olmak üzere müracaat edemeyeceği, bu süre sonunda müracaat edilmesi halinde Bakanlık ilgili komisyonunun görüşü alınarak Bakanlıkça işlem yapılacağı düzenlenmiştir.
Yine Yönerge’nin “Kalp Nakli, Kalp-Akciğer Nakli” başlıklı bölümünün 16. maddesinin (a) bendinde, “Merkezde üç kardiyovasküler cerrahi uzmanı görev yapar. Bunlardan en fazla ikisi sorumlu uzman kriterlerine göre değerlendirilir ve bunların toplamda en az 120 puanı olmalıdır. Ek-1’de yer alan D-E-F-G işlemlerinden en az 80 puanı tamamlayan cerrahlardan birisi sorumlu uzman olarak Bakanlığa önerilir.” kuralı yer almaktadır.
Atıf yapılan Yönerge eki, Ek-1’de ise, ayrı ayrı kalp, böbrek, karaciğer ve akciğer merkezlerinin sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri belirlenmiş, bunlardan sadece kalp nakil merkezi ile ilgili kriter tablosunun altında “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranında düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklinde bir nota yer verilmiştir.
Bununla birlikte, Organ Nakli Yönergesi’nin 28. maddesinin birinci fıkrasına göre merkezlerin, her yılın sonunda değerlendirilmek üzere yaptıkları nakil sayılarını ve hasta izlenimlerini TODS üzerinden alacakları Organ Nakli Merkezleri Bildirim formlarını onaylayarak bir dosya halinde, en geç 31 Ocak tarihine kadar Bakanlığa bildireceği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında ise, “Birinci fıkraya göre Bakanlığa intikal ettirilen dosyalar ve gerektiğinde yerinde yapılan incelemeler neticesinde;
a) Kalp nakli faaliyetinde;
1) Son bir yıl içerisinde toplam üç’ den az nakil yapan merkezin ilgili Komisyon görüşü alınarak faaliyet izni iptal edilir.” kuralına yer verilmiştir.
Hukuki Değerlendirme:
Organ Nakil Merkezleri Yönergesi’nin ekinde yer alan Ek-1 “Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri” tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklindeki düzenlemenin incelenmesi;
Anayasa’nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak tüzük ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında uyulması gereken “normlar hiyerarşisi” kuramına göre hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına uygun hükümler ihtiva etmeleri gerekmektedir.
Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen tüzük, yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
İdarenin düzenleyici idari işlem tesis etme yetkisinin “Yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanılması zorunludur. Bu bağlamda kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa düzenlemenin yönetmelikle yapılması, ayrıca normlar hiyerarşisinde yönetmeliğe göre daha alt düzeyde yer alan düzenleyici işlemlerin de yönetmelikle çizilen sınırı aşmaması ve yönetmeliğe uygun olması bir diğer zorunluluktur.
Nitekim, tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler; bir yönetmeliğin veya üst hukuk normlarının uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla buralarda gösterilen usul ve yöntemleri “açıklayıcı” hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen ve dayanağı mevzuattaki hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Öte yandan, 3011 sayılı Resmî Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun uyarınca kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin Resmî Gazete’de yayımlanması zorunlu olup bu şekilde kamunun aydınlatılması sağlanmaktadır.
Dava konusu Yönergedeki iptali istenen düzenleme ile, kalp nakil merkezlerinde sorumlu olacak personel hakkında, daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemeyeceğine ilişkin ağır bir müeyyidenin getirildiği, böylece düzenlemenin, kalp nakil merkezlerinde sorumlu olarak sağlık hizmeti sunacakların belirlenmesine yönelik temel esaslar içerdiği görülmektedir.
Ancak, düzenlemenin dayanağı olan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde, kalp nakil merkezlerinde sorumlu olacak personel hakkında sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemeyeceğine ilişkin açık bir müeyyideye yer verilmediği, böylece Yönerge ile, Kanun ve anılan Kanun’un uygulanmasına ilişkin Yönetmelik kurallarını aşar nitelikte kriterler belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda aktarılan gerek Anayasa, gerek 3359 sayılı Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname maddeleri değerlendirildiğinde, düzenlemenin, sağlık hizmetini sunacak personelin belirlenmesine yönelik olması, üst hukuk normlarını aşar nitelik taşıması ve kamuyu yakından ilgilendirmesi nedeniyle ancak bir yönetmelikle yapılması gerekmekte iken, yönerge adı altında bir işlemle yapılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kalp Nakil Merkezine ruhsat verilmesi talebinin reddine ilişkin Sağlık Bakanlığının 20/11/2015 tarih ve E.2583 sayılı işleminin incelenmesi;
Dosyanın incelenmesinden … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesinin davacının sorumluluğunda kalp nakil merkezi ruhsat başvurusunda bulunduğu, başvurunun kalp nakil merkezi ile ilgili kriter tablosunun altında yer alan “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranında düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklinde nota dayanılarak reddedildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Organ Nakil Merkezleri Yönergesi’nin ekinde yer alan Ek-1 “Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri” tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklindeki düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, bu düzenleme gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Kaldı ki, davalı idare tarafından, anılan düzenlemenin üst hukuk normlarına uygun olarak Yönetmelikle düzenlenmesi halinde bu hükme dayanılarak davacı hakkında her zaman işlem tesis edilebileceği de tabiidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kalp Nakil Merkezine ruhsat verilmesi talebinin reddine ilişkin Sağlık Bakanlığının 20/11/2015 tarih ve E.2583 sayılı işlemi ile anılan işlemin dayanağı Organ Nakil Merkezleri Yönergesi’nin ekinde yer alan Ek-1 “Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri” tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklindeki düzenlemenin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/09/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklinin bu Kanun hükümlerine tabi olacağı belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un 10. maddesinde, “Organ ve doku alınması, taşınması, saklanması, aşılanması ve nakli ile yurt dışından temin edilmesi, Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilmiş gerekli uzman personel ve donanıma sahip kurumlarca yapılır.” hükmü yer almaktadır.
2238 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ve 01/02/2012 tarih ve 28191 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nde, tedavisi doku veya organ nakli ile mümkün olan hastaların hayatını sürdürmesine yönelik nakilleri gerçekleştirecek organ ve doku nakli merkezlerinin, organ ve doku kaynağı merkezlerinin ve doku tipleme laboratuvarlarının açılması, çalışması ve denetimi ile organ ve doku nakli hizmetlerinin yürütülmesinde uyulması gereken usul ve esaslar belirlenmiş olup, Yönetmeliğin 23. maddesinde, “Organ ve doku nakli merkezlerinin ilgili doku ve organ grubuna göre açılabilmesi için gereken izinler, organ ve doku dağıtım sistemi ile organ ve doku nakli hizmetlerine dair diğer hususlar Bakanlıkça belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre, bir kamu hizmeti olan organ nakli faaliyeti alanında hizmet üretmek üzere ruhsatlandırılan merkezlerin çalışmasında idari koşulların uygunluğunun yanı sıra tıbbi koşulların da uygunluğunun sağlanması; kesintisiz verilmesi gereken ve ertelenemez nitelikteki sağlık hizmetlerini verecek personelde bulunması gereken kriterlerin belirlenmesi konusunda davalı idareye 2238 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği ile yetki verildiği hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönerge’nin 9. maddesinde sorumlu uzmanın, merkezin yapacağı her bir nakil türü için bu Yönerge’nin eki EK-1’de yer alan değerlendirme kriterlerine göre yeterli puana sahip, faaliyetin tıbbi açıdan sorumluluğunu taşıyan bir uzman hekim olduğu, ancak yetersiz nakil sayısı veya yüksek ölüm oranları nedeniyle faaliyet izni iptal edilen merkezin sorumlu uzmanının aynı nakil merkezi veya herhangi bir nakil merkezinde bir yıl süre ile ilgili nakil türü için tekrar sorumlu uzman olmak üzere müracaat edemeyeceği, bu süre sonunda müracaat edilmesi halinde Bakanlık ilgili komisyonunun görüşü alınarak Bakanlıkça işlem yapılacağı düzenlenmiştir. Yine Yönerge’nin eki, Ek-1’de ise ayrı ayrı kalp, böbrek, karaciğer ve akciğer merkezlerinin sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri belirlenmiş, özellikli deneyim gerektirmesi nedeniyle bunlardan sadece kalp nakil merkezi ile ilgili kriter tablosunun altında “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranında düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Yönergenin 9. maddesinde organ nakli yapılacak tüm merkezlerde organ nakli merkezi sorumlu uzmanının hangi kriterlere sahip olacağı belirlenirken, Yönerge’nin eki, Ek-1’de nakil türleri için ayrı ayrı kriterlerin yer aldığı, anılan tablonun altında yer alan dava konusu düzenlemenin ise özellikli deneyim gerektirmesi nedeniyle kalp nakli merkezi sorumlu uzmanları için ayrıca aranan bir değerlendirme kriteri olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu düzenlemenin kalp nakli merkezi sorumlu uzmanları için getirilen bir kriter olduğu, bu belirlemenin, 2238 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca davalı idareye tanınan yetki kapsamında olduğu, böyle bir düzenlemenin Yönetmelikle yapılması gerektiği yönünde bir zorunluluğun bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu düzenleyici işlem ve bu işleme dayanılarak tesis edilen Sağlık Bakanlığının 20/11/2015 tarih ve E.2583 sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.