Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6567 E.  ,  2020/5272 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6567
Karar No : 2020/5272

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı (Mülga … Kurumu )
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacı tarafından esastan, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, rahim kanaması şikayetiyle kaldırıldığı Nazilli Devlet Hastanesinde … tarihinde geçirdiği ameliyat sırasında idrar kesesinin kesilmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararların karşılanması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile uğranıldığı iddia edilen 4.000,00 TL maddi, 80.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 84.000,00 TL tazminatın, maddi tazminat yönünden davalı idareye başvuru tarihinden, manevi tazminat yönünden ameliyat tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, davacıya yapılan jineokolojik operasyonun endikasyonunun bulunduğu, yakın anatomik komşuluk nedeniyle operasyon sırasında mesane hasarının meydana gelebileceği, söz konusu mesane hasarının her türlü özene rağmen oluşabilen, herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, operasyon sırasında mesane hasarının fark edildiği ve onarıldığı dikkate alındığında komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun gerçekleştirildiği, bir kadın doğum ve hastalıkları hekiminin de mesane hasarı varlığında primer tamir yapabilme konusunda yetkisi olduğunun bilindiği, uygulanan idrar sondasının ne kadar süre kalabileceğinin yapılan ameliyat özelliklerine göre hekim tarafından belirlenmekle birlikte genellikle 7-10 gün yerinde bırakıldığı, sondanın erken çekilmesinin vezikovajinal fistül gelişme nedenlerinden biri olduğu, söz konusu fistülün erken fark edilip, kişinin ileri bir merkeze sevk edildiği de dikkate alındığında ilgili hekimin uygulamalarının tıp kurallarına uygun oduğundan hizmet kusuru atfedilemeyeceği, yönünde görüş bildirildiği, bu durumda, davalı idare tarafından uygulanan teşhis, tedavi ve tıbbi müdahalede, sağlık hizmetleri için aranılan hizmet kusurunun bulunmadığı, dolayısıyla davacının uğradığını iddia ettiği zarar ile zararın kaynağı olduğu ileri sürülen tıbbi müdahaleler arasında illiyet bağının bulunmadığının anlaşıldığı, idarenin tazminatta sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacı tarafından, şikayetlerinin hala devam ettiği, 2010 yılından beri beş farklı sağlık kuruluşunda derdine çare aradığı, raporda bu hususların açıklanmadığı, ek rapor alınmadan hüküm tesis edildiği, davacıya herhangi bir kusur atfedilmediğine göre tıbben ikna edici ek rapor alınarak karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Adli Tıp Raporunda açıkça ilgili hekime kusur atfedilmediği belirtildiğinden davalı idare aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Taraflarca, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya sadece Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacının rahim kanaması şikayetiyle kaldırıldığı Nazilli Devlet Hastanesinde … tarihinde geçirdiği ameliyat sırasında idrar kesesinin kesilmesi nedeniyle yanlış ve geç teşhis ile tedavisi sonucu uğradığı öne sürülen zarar karşılığı 80.000,00 TL manevi, 4.000,00 TL maddi olmak üzere toplam 84.000,00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan 16/09/2011 tarihli başvurunun zımnen reddi üzerine bu işlemin iptali ve sözkonusu tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve …sayılı raporda özetle, “davacıya yapılan jineokolojik operasyonun endikasyonunun bulunduğu, yakın anatomik komşuluk nedeniyle operasyon sırasında mesane hasarının meydana gelebileceği, söz konusu mesane hasarının her türlü özene rağmen oluşabilen, herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, operasyon sırasında mesane hasarının fark edildiği ve onarıldığı dikkatte alındığında komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun gerçekleştirildiği, bir kadın doğum ve hastalıkları hekiminin de mesane hasarı varlığında primer tamir yapabileceği yetkisi olduğunun bilindiği, uygulanan idrar sondasının ne kadar süre kalabileceğinin yapılan ameliyat özelliklerine göre hekim tarafından belirlenmekle birlikte genellikle 7-10 gün yerinde bırakıldığı, sondanın erken çekilmesi vezikovajinal fistül gelişme nedenlerinden biri olduğu, söz konusu fistülün erken fark edilip, kişinin ileri bir merkeze sevk edildiği de dikkate alındığında ilgili hekimin uygulamalarının tıp kurallarına uygun oduğundan hizmet kusuru atfedilemeyeceği” yönünde görüş bildirilmiştir.
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddasıyla tıbbi ihmale dayalı olarak açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bununla birlikte bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, uygulanan idrar sondasının ne kadar süre kalabileceğinin yapılan ameliyat özelliklerine göre hekim tarafından belirlendiği, genellikle 7-10 gün yerinde bırakıldığı, sondanın erken çekilmesinin vezikovajinal fistül gelişme nedenlerinden biri olduğu belirtilmekle birlikte, davacıya 30/03/2012 tarihinde uygulanan idrar sondasının kaç gün yerinde bırakıldığı, erken çekilip çekilmediği hususlarının irdelenmediği, bu haliyle davacıya anılan hastanede uygulanan tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, davacıya 30/03/2012 tarihinde uygulanan idrar sondasının kaç gün yerinde bırakıldığı hususunun araştırılıp, muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan yukarıda belirtilen hususlar ile taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, davacıya, Nazilli Devlet Hastanesinde yapılan tıbbi ameliyelerde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen toplam 84.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res’en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.
Ayrıca, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama neticesinde, davanın reddi halinde, davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.