Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6553 E.  ,  2020/6841 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6553
Karar No : 2020/6841

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- …’a velayeten … ve …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, çocukları …’ın, 26/09/2007 tarihinde Eskişehir Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde doğumu sonrasında işitme testi yapılmaması nedeniyle meydana gelen işitme kaybında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla her bir davacı için 10.000,00 TL (toplam 30.000,00 TL) manevi, anne ve babanın her biri için bakım, tedavi giderleri ve eğitim giderleri ile küçük için, işgücü kaybı nedeniyle uğranıldığı belirtilen 70.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 131.338,26 TL) maddi tazminatın, doğum tarihi olan 26/09/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 26/09/2007 tarihinde doğan küçük …’ın %34 oranında işitme kaybı nedeniyle işgücü kaybının bulunduğu, söz konusu işitme kaybının doğuştan mı, yoksa sonradan mı meydana geldiğinin bu aşamada tespitinin mümkün olmadığı, bunun sadece yenidoğan işitme taraması ile mümkün olmasına karşın, doğumun yapıldığı hastanede işitme tarama ünitesinin çalışır vaziyette olmaması, ayrıca bu testin yapılması için Eskişehir Merkez Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine sevkinin yapılmadığının da sabit olması karşısında, yürütülen hizmetin kötü işlemesi ve işlememesinden dolayı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, kabulüne karar verilen toplam 161.790,26 TL tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 13/07/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminatın fahiş olduğu, hükmedilen tazminata yürütülen faizin başlangıç tarihinin hatalı belirlendiği, ileri sürülerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının onanması, maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

TEMYİZ İSTEMİNE KONU MAHKEME KARARININ, MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN KABULÜNE İLİŞKİN KISMI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ;

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacılar tarafından, çocukları …’ın, 26/09/2007 tarihinde Eskişehir Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde doğumu sonrasında işitme testi yapılmaması nedeniyle meydana gelen işitme kaybında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla her bir davacı için 10.000,00 TL (toplam 30.000,00 TL) manevi, anne ve babanın her biri için bakım, tedavi giderleri ve eğitim giderleri ile küçük için, işgücü kaybı nedeniyle uğranıldığı belirtilen 70.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 131.338,26 TL) maddi tazminatın, doğum tarihi olan 26/09/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkemenin 24/09/2014 tarihli ara kararıyla, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık, Uygulama ve Araştırma Hastanesinden, “24/10/2014 tarihinde Kulak Burun Boğaz Bölümünde yapılacak muayene sonucunda …’ın kulağında meydana gelen işitme kaybının, tespiti mümkün ise doğuştan mı yoksa sonradan bir dış etkiye bağlı olarak mı meydana geldiği, yeni doğana yapılan işitme testi zamanında yapılmış olsa idi işitme kaybının tedavisinin mümkün olup olmadığı, tedavisi mümkün olması durumunda işitme kaybında ne derece iyileşme sağlanacağı, küçüğün kulağında meydana gelen hasarın kalıcı olup olmadığı sorularak buna ilişkin her türlü bilgi belgenin (sağlık raporu vb.)” Mahkemeye gönderilmesinin istenilmesine üzerine, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığının … tarih ve … sayılı cevabi yazısında, küçüğün odyolometrik incelemesinde bilateral orta derecede sensörinöral işitme kaybının saptandığı, bu bulgular ile işitme kaybının doğuştan ya da sonradan olduğuna kesin karar vermenin mümkün olmadığı, işitme kayıplarının bir kısmının doğuştan, bir kısmının ise çocukluk yaşlarında ortaya çıkabildiği, bu ikisinin ayırt edilebilmesinin ancak yeni doğan işitme taraması ile mümkün olduğu, saptanan işitme kaybının iç kulak tipi olup tespit edildiğinde klasik kulak arkası işitme cihazı verilerek rehabilitasyonunun mümkün olduğu, ancak bu tür işitme kayıplarında iyileşmenin beklenmediği ancak cihazlar ve özel eğitim ile rehabilite edilebildiği belirtilmiştir. Anılan ara kararı uyarınca sunulan 12/01/2015 tarihli cevabi yazı ve eki raporda, küçüğün 09/01/2015 tarihinde yapılan odyolojik incelemesi sonucunda, işitme cihazsız iş gücü kaybının %34, işitme cihazlı işgücü kaybının ise %12 olarak belirlendiği görülmüştür.
Her ne kadar dava konusu olayda doğumun yapıldığı hastanede işitme tarama ünitesinin çalışır vaziyette olmaması, ayrıca bu testin yapılması için küçük …’ın başka bir merkeze sevkinin yapılmadığı sabit olsa da, Mahkemenin 24/09/2014 tarihli ara kararına verilen cevapta; muayenesi yapılan küçük …’da saptanan işitme kaybının klasik kulak arkası işitme cihazı verilerek rehabilitasyonunun mümkün olduğu, bu tür işitme kayıplarında iyileşmenin beklenmediği ancak cihazlar ve özel eğitim ile rehabilite edilebildiği, başka bir deyişle … ‘ın işitme sorunu erken tespit edilmiş olsa bile işitme kaybının ortadan kalkmasının mümkün olmadığı, erken tespitin cihaz yardımı ve işitme sorununa yönelik olarak eğitim noktasında önem arz ettiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Bu durumda sunulan sağlık hizmetleriyle ilgili olarak sözü edilen eksiklikler ile davacı küçüğün işitme sorunu arasında kesin bir illiyet bağının varlığından söz edilemeyecektir. Tazminat hukukunda aslolan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında illiyet bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarelerin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında illiyet bağının bulunması gerektiği tartışmasızdır. Bu nedenlerle davacılar tarafından uğranıldığı iddia edilen maddi zarardan davalı idareyi sorumlu tutmak hukuken olanaksızdır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu Mahkeme kararının maddi tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

TEMYİZ İSTEMİNE KONU MAHKEME KARARININ, MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNİN KABULÜNE İLİŞKİN KISMI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ;

HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
Dosyanın incelenmesinden, temyize konu Mahkeme kararında, davalı idarenin olaydaki hizmet kusuru nedeniyle tazminat sorumluluğunun bulunduğu, davacıların olaydan kaynaklanan maddi ve manevi zararlarının idarece giderilmesi gerektiği gerekçesiyle manevi tazminata hükmedildiği görülmektedir. Ancak dava konusu olayda, sunulan sağlık hizmetleriyle ilgili olarak sözü edilen eksikliler ile davacı küçükteki işitme sorunu arasında kesin bir illiyet bağı kurulamamış ise de, belirtilen eksikliklerin davacılarda sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği yönünde endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, davacıların duydukları acı ve üzüntünün kısmen de olsa hafifletilmesi amacıyla manevi tazminat taleplerinin değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, manevi tazminat isteminin kabulü yolunda verilen kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamakta olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile kısmen reddine,
2. Davanın kabulü yolunda verilen temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA oy birliğiyle, manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA oy çokluğuyla,
3. Bozulan kısım hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Tazminat hukukunda aslolan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında illiyet bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarelerin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında illiyet bağının bulunması gerektiği tartışmasızdır.
Dava konusu olayda, idarenin hizmet kusurlu olarak gerçekleştirdiği iddia olunan eylemi ile davacı küçüğün işitme sorunu arasında bir illiyet bağı bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacıların manevi tazminat istemlerine yönelik olarak da tıpkı maddi tazminat talebinde olduğu gibi idarenin eylemi ile küçüğün işitme sorunu arasında illiyet bağı bulunmadığından davanın bu kısmının da reddine karar verilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum.