Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6476 E.  ,  2020/4660 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6476
Karar No: 2020/4660

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü

VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN KONUSU : …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacılar tarafından redde ilişkin kısmının, davalı idare tarafından vekalet ücretine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların çocukları …’in doğumu esnasında vücut fonksiyonlarının önemli bir kısmının kaybedilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 65.000,00 TL maddi, 125.000,00 TL manevi toplam 190.000,00 TL (Mahkeme kararında sehven 195.000,00 TL olarak yazılmıştır.) tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosya nezdinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınarak doğum esnasında ve sonrasında yapılan müdahale, tetkik ve tedaviler ile uygulamalarda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, doğum sırasında düzenlenen partogramda pek çok düzeltme yapıldığı, hemşire gözlem formunda “hasta ameliyathaneye geçirildi, bebek çıkımda kaldı” kaydının olduğu, müdahalede geç kalındığı, bilirkişi raporunda bebeğin 30 dakika boyunca çıkımda kalmasının hastalığın oluşumundaki etkisinin irdelenmediği, davalı idare tarafından ise davanın reddi üzerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan anne …’in doğum belirtilerinin görülmesi üzerine davalı idare bünyesindeki tıp fakültesinde doğum süreci başlatılarak davacı anneye gerekli tetkik, tedaviler uygulanmış, tıbbi kurallar çerçevesinde ve davacının da isteği doğrultusunda doğumun normal yolla gerçekleştirilmesine çalışılmış ancak doğumun normal yolla olmayacağının anlaşılması üzerine davacı ameliyata alınarak sezaryen doğum yöntemiyle 28/05/2011 tarihinde küçük …’in doğumu gerçekleştirilmiştir.
Doğumdan sonra bebeğe hipoksik iskemik ensefalopati tanısı konularak bu hastalığın tedavi sürecine başlanılmış, davacılar tarafından, adli yargıda açılan davanın görev yönünden reddi üzerine çocukları …’in doğumu esnasında vücut fonksiyonlarının önemli bir kısmının kaybedilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 65.000,00 TL maddi, 125.000,00 TL manevi, toplam 190.000,00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundan alınan 03/12/2014 tarihli ve 4579 sayılı raporda özetle “Tıbbi belgelere göre normal doğum kararının doğru olduğu, travayda ÇKS takibi ve tetkik edilen NST’ler göz önüne alındığında gebenin travayda (doğum eyleminde) yakından ve sıkı bir şekilde takip edildiğinin anlaşıldığı, çekilen NST’lerde bebeğin intrauterin sıkıntıda olduğunu gösteren bulguların bulunmadığı, genel uygulamalara göre hipoksik iskemik ensefalopati doğumlar prenatal (doğum öncesi), natal (doğum sırasında), post natal (doğum sonrası) olarak incelendiği, her ne kadar doğum eyleminde çekilen NST’lerde bebeğin hipoksik olduğunu gösteren bulgular yok ise de, NST’de meydana gelen bozulmaların, bebekte gelişen asfiksinin en geç döneminde ortaya çıkan bulgulardan olduğu, fakat daha erken dönemde bebekte mevcut asfıksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı, hipoksik iskemik enfefalotapi nedeni tam olarak belli olmamakla birlikte intrauterin dönemde meydana gelmiş olan perinatal asfiksiye bağlı olabileceği, bu asfiksinin kadın doğum hekimleri tarafından tespit edilemeyebileceği dikkate alındığında idareye atfı kabil kusurun bulunmadığı” şeklinde görüş verilmiştir.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; doğumun gelmesi üzerine normal doğumun gerçekleştirilmeye çalışıldığı, anne ve bebeğin takiplerinin yapılarak ıkındırılma sürecine geçildiği, 28/05/2011 tarihli hemşire gözlem formunda “bebek çıkımda kaldı” şeklinde bir ibarenin yer aldığı, bunun üzerine normal yolla doğumun zorlaşması akabinde doktor tarafından muayene sonrasında sezaryen kararı alınarak acilen ameliyata geçildiği ve sezaryenle davacıların çocuğu küçük …’in doğurtulduğu, doğumdan sonra hipoksik iskemik ensefalopati tanısı konularak bebeğin tedavi sürecine başlanıldığı, dava devam ederken bebeğin 13/06/2013 tarihinde oluşan hastalığın komplikasyonları neticesinde vefat ettiği anlaşılmaktadır. Ancak söz konusu raporda; davacıların bebeğin çıkımda kalması üzerine zamanında müdahalede bulunulmadığı, bu süre zarfında da bebeğin oksijensiz kaldığı, doğum öncesinde yapılan muayene ve testlerde bebekte nörolojik bir sorun olmamasına rağmen gerekli müdahale zamanında yapılamadığından hipoksik iskemik ensefalopati gelişti iddiası karşısında yukarıda anılan 28/05/2011 tarihli hemşire gözlem formunda “bebek çıkımda kaldı” şeklindeki kayıt göz önünde bulundurularak bebeğin ne kadar süre bu şekilde kaldığı, böyle bir beklemenin bebeğin sağlığına etkisinin olup olmadığı, doğumun seyri açısından bu durumun öngörülebilir olup olmadığı, beklemenin bebekte tanısı konulan hastalığın oluşumuna bir etkisinin olup olmadığı, makul zamanda müdahale yapılıp yapılmadığı hususlarının irdelenmediği görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunun yukarıda sayılan hususları karşılamadığı ve çelişkili olduğu açık olup, konu ile ilgili uzmanlardan oluşacak Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yeni bir rapor istenerek uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesince, Dairemizin bozma kararı üzerine yeniden bir karar verileceğinden, davalı idarenin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi bu aşamada incelenmemiştir.
Ayrıca, davacılar tarafından, çocukları …’in doğumu esnasında vücut fonksiyonlarının önemli bir kısmının kaybedilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla açılan davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idareler ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res’en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.
Öte yandan; davacılardan …’in …. İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı kararından önce 11/03/2015 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; İdare Mahkemesince, davacılardan …’in vefat etmiş olması ve uyuşmazlığın yalnız öleni ilgilendiren bir dava niteliğinde bulunmadığı gözetilerek, davacı … yönünden 2577 sayılı Kanun’un 26. maddesinin birinci fıkrası hükmünün uygulanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.