Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6376 E.  ,  2020/4764 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6376
Karar No : 2020/4764

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının, davacılar tarafından esastan, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …’ın 21/10/2011 tarihinde Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde yaptığı doğum sırasında davacılardan …’ın sağ kolunda doku ve sinir harabiyeti oluşmasında, davalı idarenin ve sağlık personelinin kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğranılan zararların karşılığı olarak … için 30.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi, … için 20.000,00 TL manevi ve 5.000,00 TL maddi, …için 20.000,00 TL manevi ve 5.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:..; K:… sayılı kararıyla; hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumuna yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, …’ın 20/10/2011 tarihinde saat 06:00’da Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi’ne yatırıldığı, aynı gün normal doğum yaptığı, doğum öncesi doğumun normal koşullar dışında gerçekleşebileceğine dair bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, doğum öncesi muayenesinin yaptırıldığı, bebeğin fiziksel gelişiminin normal olduğu, buna göre doğumun normal yoldan yaptırılma sınırları içinde olduğu, sezaryen endikasyonunun bulunmadığı, bebekte saptanan brakial pleksus lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vajinal yoldan çıkartılması sırasındaki manevralara bağlı olarak görülebildiği, öngörülmeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirilmesi gerektiği, bebeğin fiziksel gelişimi, doğum öncesi tetkik sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; doğum eylemi sırasında bebekte brakial pleksus lezyonunun oluşmasında ilgili sağlık personeline atfı kabil kusur tespit edilemediği, yönünde görüş belirtildiği, davacılar tarafından bilirkişi raporuna yapılan itiraz yerinde görülmeyerek anılan raporun karara esas alınabilecek nitelikte bulunduğu; bu durumda, doğum olayında sağlık personeli eylemlerinin ve gerçekleştirilen tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun ve tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, doğumda gerçekleşen komplikasyonun doğru bir şekilde yönetilemediği ve bebeğin kilosunun normalin üzerinde olduğu bilinmesine rağmen normal doğumda ısrar edildiği, Yüksek Sağlık Şurası veya Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınması gerektiği yönündeki talepleri değerlendirilmeksizin karar verildiği; davalı idare tarafından ise, reddedilen tazminat miktarları yönünden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dosyanın incelenmesinden, yeni doğanın iri bebek (4.450 gr) olduğu ve doğum esnasında brakial pleksus lezyonu gelişmesine bağlı olarak kolunda kas ve doku zedelenmesi meydana geldiği görülmektedir.
Adli Tıp Raporunun incelenmesinden ise, olayda sezaryen endikasyonunun bulunmadığı ve normal doğum yaptırılmasının doğru bir yaklaşım olduğu, brakial pleksus lezyonunun ise öngörülemeyen bir komplikasyon olduğu, sağlık personellerine atfı kabil kusur bulunmadığı yönünde görüş belirtildiği görülmektedir.
Davalı idare tarafından yayımlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinde, 4.000-4.500 gr tahmini fetal ağırlığı olan nondiyabetik gebelerde normal vajinal yolla doğumun anne ile riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra denenebileceği belirtilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgilendirme formu ise, anne tarafından normal doğum tercih edilmek suretiyle imzalanmıştır.
Bu durumda, Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberine göre, somut olayda normal vajinal doğum yaptırılabileceği ve anne tarafından da normal doğuma onay verildiği görüldüğünden ve davacıların tazminat istemlerinin belirtilen bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiğinden; temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…; K:… sayılı temyize konu kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/11/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde yer aldığı bir durum sonucunda meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Bunun yanında, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin sorumluluğunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Diğer taraftan, Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Dava konusu olayda, Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … karar numaralı raporda özetle, olayda sezaryen endikasyonunun bulunmadığı ve normal doğum yaptırılmasının doğru bir yaklaşım olduğu, brakial pleksus lezyonunun ise öngörülemeyen bir komplikasyon olduğu, sağlık personellerine atfı kabil kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.
Söz konusu bilirkişi raporunda, davacılardan …’ın kolunda gelişen kas ve doku zedelenmesinin doğumda meydana gelen brakial pleksus lezyonundan kaynaklandığı ve belirtilen lezyonun doğumun komplikasyonu olarak kabul edilmesi karşısında, davacılardan …’ın kolunda kas ve doku zedelenmesine bağlı olarak meydana gelen engelin oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte; davalı idare tarafından yayımlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinde, 4.000-4.500 gr tahmini fetal ağırlığı olan nondiyabetik gebelerde normal vajinal yolla doğumun anne ile riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra denenebileceği belirtildiğinden ve yeni doğanın 4.450 gr ağırlığında olduğu dosyada bulunan belgelerden anlaşıldığından, doğumdan önce anne ile risklerin ve faydaların konuşulup ayrıntılı ve yazılı onayının alınmaması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacıların aydınlatılarak onay verme hakları elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın, zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde ise, davacılardan … tarafından imzalanmış, doğum şekli olarak öncelikle normal vajinal doğumun tercih edildiğine yönelik bir onam belgesinin olduğu görülmekle birlikte; yeni doğanın iri bebek olması durumunda meydana gelebilme ihtimali olan komplikasyonların anlatıldığına ve anneye risk yarar bilgilendirmesi yapıldığına dair bir ibareye belirtilen belgede yer verilmediği ve bu nedenle, bahsi geçen belgenin aydınlatma yükümlülüğünün usulüne uygun olarak yerine getirilmesini teminen düzenlenmiş bir belge olmadığı görülmüştür.
Bu durumda, Mahkemece, davalı idare tarafından olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı, aydınlatılmış, usulüne uygun bir onamının alınmamış olduğu görüldüğünden ve davacıların manevi tazminat talepleri ile ilgili olarak Dairemizin örnek nitelikli kararları da göz önüne alınarak uygun görülecek miktarda manevi tazminatın kabulüne karar verilmesi gerektiğinden; davacıların manevi tazminat taleplerinin reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı ve İdare Mahkemesi kararının belirtilen bu kısmının bozulması gerektiği oyuyla, Dairenin aksi yöndeki kararına, belirtilen bu kısım yönünden katılmıyoruz.