Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6367 E. , 2020/3122 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6367
Karar No : 2020/3122
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Mersin ili Silifke ilçesi … Sağlık Ocağında yapılan tetanoz aşısı sonrası sakat kalmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık toplam 5.000,00 TL maddi ve 35.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapor dikkate alındığında, aşının yapılması talimatını veren hekime ve idareye atfedilecek kusur tespit edilmediğinden davacının tazminat talebinin karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, …Sağlık Ocağında yapılan iğne sonucunda sakat kaldığı, yapılan tetkik ve incelemeler sonucu bu sakatlığın kalıcı olduğunun tespit edildiği, enjeksiyonu yapan hemşirenin acemiliği, bilgisizliği ve dikkatsizliğinin bu duruma sebebiyet verdiği, aşı sonrası rahatsızlanarak başvurduğu Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde yapılan tetkikler sonucu kendisine polimiyozit tanısı konulduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da yapılan tetanoz aşısının bu hastalığı tetiklediğini yani hastalık ile aşı arasında illiyet bağı olduğunun belirlendiği, gerekli ve özverili bir araştırma yapılmadan tetanoz aşısı yapılmasında idarenin kusurlu olduğu, eksik ve hatalı incelemeye dayanan Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınarak verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
TEMYİZ İSTEMİNE KONU MAHKEME KARARININ, MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE İLİŞKİN KISMI YÖNÜNDEN;
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminatın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
TEMYİZ İSTEMİNE KONU MAHKEME KARARININ, MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE İLİŞKİN KISMI YÖNÜNDEN;
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasında bulunan kayıtlara göre;
Davacıya, … Sağlık Ocağında 02/02/2010 tarihinde 4. doz tetanoz aşısı yapılmıştır.
Aşı uygulamasından sonra sol kolunda şişme, 3 gün sonra ellerinde uyuşma, uyuşmanın kol ve bacaklara yayılması, kas güçsüzlüğü, merdiven çıkmakta ve inmekte zorlanma şikayetleri ile Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine müracaat eden davacının, miyopati nedeniyle 05/03/2010-12/03/2010 tarihleri arasında yatırılarak tedavi edildiği, sonraki tarihlerde de polimiyozit tanısıyla takip edildiği anlaşılmaktadır.
Olay, 13/10/2010 tarihli Sağlık Bakanlığı Aşı Sonrası İstenmeyen Etki (ASİE) Danışma Kurulu Toplantısında değerlendirilmiş ve toplantı sonucunda “…’da gelişen ASİE: Myopati; ASİE Gruplaması: Aşı yan etkisi; ASİE Vaka Sınıflaması: Olası (Aşının uygulanmasından uygun süre sonra ortaya çıkan ve diğer hastalık, ilaç ve madde kullanımı ile açıklanamayan durumlar); Öneri: Tekrar tetanoz ve difteri içeren aşı olmaması ve diğer aşı uygulamaları için doktora danışılması önerilmiştir.” yönünde rapor düzenlenmiş, toplantı sonucu 11/11/2010 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.
Davacı tarafından, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek, uğranıldığı iddia edilen zararların tazmini istemiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada verilen görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Bunun yanında, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler(Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile kabul edilerek (09/12/2003 tarih ve 25311 sayılı Resmî Gazete) 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Kararname (20/04/2004 tarih ve 25439 sayılı Resmî Gazete) ile yürürlüğe giren “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Konu ve Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak; biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkese, bütünlüklerine ve diğer hak ve temel hürriyetlerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.” 4. maddesinde, “Mesleki Standartlar” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.
Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” denilmektedir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 08/05/2014 tarihli değişiklikten önceki haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlanmadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 22/10/2014 tarihli raporda; “Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde konulan polimyozit tanısının erişkinlerde görülen immün bir hastalık olduğu, kadınlarda daha sık olduğu, genelde bilinmeyen nedenlerin tetiklediği, yapılan tetanoz aşısının bu hastalığı tetikleyebileceği fakat bunun öngörülen bir durum olmadığı, buna benzer immün kökenli hastalıkların enjeksiyon uygulamalarında her türlü özen gösterilmesine rağmen görülebileceği, herhangi bir tıbbi ihmal ya da kusurdan kaynaklanmayan ‘komplikasyon’ olarak değerlendirildiği, gerek aşının yapılması talimatını veren hekim gerekse sağlık kuruluşu idaresine atfı kabil kusur tespit edilmediği” yönünde görüş verilmiştir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini mevzuata ve hizmet gereklerine uygun olarak tam ve eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Dosyada mevcut Sağlık Bakanlığı Aşı Sonrası İstenmeyen Etki (ASİE) Danışma Kurulunun 13/10/2010 tarihli toplantısında, davacıda gelişen ASİE’nin myopati olduğu, bunun aşının yan etkisi olduğu ve vaka sınıflamasının aşının uygulanmasından uygun süre sonra ortaya çıkan ve diğer hastalık, ilaç ve madde kullanımı ile açıklanamayan durumlar olarak değerlendirildiği görülmektedir. Bunun yanı sıra, İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Raporunda da davacıya konulan polimiyozit tanısının erişkinlerde görülen immün bir hastalık olduğu, yapılan tetanoz aşısının bu hastalığı tetikleyebileceği yönünde tespitlere yer verilmiştir.
Bu değerlendirme ve tespitler karşısında Dairemizin 26/02/2020 tarihli ara kararı ile; davalı idareden davacıya uygulanan tetanoz aşısının belli bir aşı programı kapsamında, idarenin yönlendirmesi ve teşvikiyle yapılıp yapılmadığı ile aşı uygulaması öncesi aşının komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı onamının alınıp alınmadığı sorulmuş, alınmış ise onamın gönderilmesi istenilmiştir.
Davalı idare ara kararı cevabında, davacıya uygulanan tetanoz aşısının Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2008/14 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Daimi Genelgesinde belirtildiği üzere uygulandığını beyan etmiş, aşı uygulaması öncesi aşının komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair alınan onama ilişkin dosyaya herhangi bir belge ibraz etmemiştir.
Bu durumda, sözü edilen Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda gelişen polimiyozit hastalığının aşı uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen polimiyozit hastalığının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, Sağlık Bakanlığınca belirlenen belli bir aşı programı dahilinde davacıya uygulanan tetanoz aşısının polimiyozit hastalığını tetikleyebileceği yönündeki Adli Tıp Kurumu Raporunda yer verilen tespitler ve Sağlık Bakanlığı Aşı Sonrası İstenmeyen Etki Değerlendirme Komisyonunun bu durumu aşı yan etkisi olarak kabul etmiş olması karşısında, aşı uygulamasından önce, davacının aşının olası risk ve sonuçları hakkında bilgilendirilerek onamının alınmamış olması ve böylelikle yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının işleme aydınlatılarak onay verme hakkının elinden alınmış olması sebebiyle davacının uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek, manevi tatmin sağlayacak, makul ölçülerde değerlendirilmesi gerekirken manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.