Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6360 E.  ,  2020/4043 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6360
Karar No : 2020/4043

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Eğitim ve Araştırma Hastanesi plastik cerrahi servisinde, 29/07/2010 tarihinde yapılan septoplasti/SMR ameliyatı sonucunda, burnunda şekil bozukluğu oluştuğu ve nefes alma zorluğu çektiğinden bahisle, uğranıldığı iddia edilen manevi zararlara karşılık 40.000,00 TL manevi tazminatın zararın oluştuğu tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, davacıdaki durumun bir komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmekle beraber, geçirdiği ameliyat sonrasında davacının burnunda meydana gelen çökme ve deformasyonun şekil bozukluğuna yol açtığı, bu şekil bozukluğunun yapılan ameliyattan kaynaklandığının ve ancak yeni bir ameliyat ile giderilebileceğinin sabit olduğu, yapılan ameliyatın sonucuna bakıldığında ortada hizmetin kötü işlemesi nedeni ile bir hizmet kusurunun bulunduğunun anlaşıldığı, yapılan başarısız ameliyat sonrası, burnunda meydana gelen çökme, deformasyon ve şekil bozukluğu nedeni ile yüz görüntüsü değişen davacının manevi zarara uğradığının kabulü gerektiği, davacının oluşan manevi zararlarına karşılık 40.000,00 TL’lik manevi tazminat isteminin 10.000,00 TL’lik kısmının kabulü, bu miktarı aşan 30.000,00 TL’lik kısmının ise reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, dava dosyasındaki raporlara göre ilgili hekime atfı kabil bir kusur bulunmadığı, üst ve yan bakışta çökme dışında estetiksel ve fonksiyonel kusur saptanmadığı, bahsedilen çökmenin bir komplikasyon olduğu ve yeni bir ameliyat ile düzeltilebileceği, davalı idareyi komplikasyondan sorumlu tutmanın yanlış olduğu, hekimlik mesleğinin icra edilememesine yol açacağı, ağır hizmet kusurunun var olup olmadığı yönünden bir araştırma veya tespit bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, burnundaki şekil bozukluğu ve nefes alma şikayeti ile ilgili olarak Samsun Mehmet Aydın Eğitim ve Araştırma Hastanesi plastik cerrahi servisine başvuruda bulunmuş, yapılan tetkikler sonrasında anılan hastanede 29/07/2010 tarihinde septoplasti/SMR ameliyatına alınmış, belirtilen ameliyat sonrasında davacının burnunun orta kısmında içe doğru çökme meydana gelmiş, orta hat sağa yatık hal almış ve nefes almada güçlük şikayetleri devam etmiş, bu hususlar ile başarısız operasyon nedeniyle yüz görüntüsünün değiştiğinden bahisle uğranılan manevi zararın karşılanması istemiyle 18/07/2011 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunmuş, bu başvurunun 14/09/2011 tarihli işlemle reddi sonrasında, 18/10/2011 tarihinde … Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde davalı idare aleyhine manevi tazminat davası açmış, bu davanın görev yönünden reddi yolundaki … tarihli ve E:…, K:… sayılı karar üzerine anılan Mahkeme tarafından 12/09/2012 tarihinde dava dosyasının Samsun İdare Mahkemesine gönderilmesi suretiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, “Davacıya solunum güçlüğü şikayetiyle başvurduğu … Eğitim ve Araştırma Hastanesi plastik cerrahi servisinde, 29/07/2010 tarihinde septum deviasyonu tanısıyla Plastik Estetik ve Rekonstrüktif Cerrahi Uzmanı Op. Dr. … tarafından septoplasti/SMR ameliyatı yapıldığı,bu septoplasti/SMR ameliyatı sonrası burunda şekil bozukluğunun, görülebilecek ve revizyon gerektirecek haller arasında olduğu, sekonder korrektif (düzeltici) rinoplasti ameliyatı ile revizyonunun mümkün olduğu, mahallinde ve Kurulumuzda yapılan muayenelerinde üst ve yan bakışta çökme mevcudiyeti dışında estetik ve fonksiyonel kusur saptanmadığı, bahsedilen çökmenin, korrektif rinoplasti ameliyatı ile düzeltilebileceği, bunun bir komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu duruma göre ilgili hekime atfı kabil bir kusur saptanmadığı” yönünde görüş bildirilmiştir.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilen bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği yönündeki tıbbi ihmale dayalı tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle ve tutarlı bir şekilde kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince, yapılan ameliyatın davacının burnunda çökme olmasına ve şekil bozukluğuna yol açtığı, yapılan ameliyattan kaynaklanan şekil bozukluğunun ancak yeni bir ameliyat ile giderilebileceğinin sabit olduğu, sonuç itibarıyla ortada hizmetin kötü işlemesi nedeni ile bir hizmet kusurunun bulunduğu, yapılan başarısız ameliyat sonrası, burnunda meydana gelen çökme, deformasyon ve şekil bozukluğu nedeni ile yüz görüntüsü değişen davacının manevi zarara uğradığının kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, dava dosyası kapsamındaki raporda, davacının burnunda septoplasti/SMR ameliyatı sonrasında oluşan çökme ve şekil bozukluğunun düzeltici rinoplasti ameliyatı ile revizyonunun mümkün olduğundan hareketle yapılan ameliyatın bir komplikasyonu olduğunun belirtildiği, söz konusu ameliyatta septumdaki kıkırdaktan gereğinden fazla rezeksiyon yapılıp yapılmadığı, davacının muayenesinde de saptanan çökme ve dolayısıyla şekil bozukluğunun bu rezeksiyondan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarının, dolayısıyla davacıya anılan hastanede uygulanan tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, davacının muayene, ameliyat ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan yukarıda belirtilen hususlar ile taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, davacıya, … Eğitim ve Araştırma Hastanesi plastik cerrahi servisinde yapılan tıbbi ameliyelerde idarenin hizmet kusuru bulunduğu, bu sebeple burnunda şekil bozukluğu oluştuğu ve nefes alma zorluğu çektiğinden bahisle uğranıldığı iddia edilen toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res’en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kabule ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/10/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.