Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6330 E.  ,  2020/4693 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6330
Karar No : 2020/4693

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ: Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 26/03/2012 tarihinde lenfoma şüphesi ile servikal lenf bezlerinden biyopsi yapıldığı, yapılan biyopside yanlışlıkla lenf nodu yerine tükürük bezinin alınması nedeniyle davalı idarece tıbbi hizmetin ifasında kusurlu davranıldığı, tekraren biyopsi yapılması için ameliyata alınmak zorunda bırakıldığı, alınan tükürük bezi nedeniyle ağızda kuruma gibi sağlık problemlerine neden olunduğundan bahisle 25.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın ameliyatın yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, boyun sağ literal servikal zincirde 1×1 cm’lik lenf nodu zannıyla çıkarılan parçanın tetkiki sonucunda seromükoz tükürük bezi olduğunun anlaşıldığı, bölgenin özelliği itibarıyla söz konusu dokuların ayırdedilmesinin bazı vak’alarda güçlük arzettiğinin tıbben bilindiği,gösterilecek özen ve dikkate rağmen ortaya çıkabilen bu sonucun kusur izafe edilemeyen komplikasyon olarak değerlendirildiği, sehven çıkarılan bez nedeniyle hastada bir sağlık sorunu beklenmediği, tanı için gerekli lenf bezinin ikinci bir girişimle elde edilebileceği yönünde görüş bildirildiği, anılan rapora davacı tarafından yapılan itiraz üzerine, Mahkemenin 11/11/2014 tarihli ara kararı ile Kayseri Erciyes Üniversitesi sağlık biriminden tükürük bez alınmış olmasının hasta sağlığı üzerindeki etkileri ve yanlış doku alınmasına bağlı sarf olunan zamanın belirtilen hastalığın tedavisinde gecikmeye sebep olup olmadığı sorulmuş, en son 24/12/2014 tarihli ara kararı ile önceki tıbbi sürece dair belgeler gönderilerek konu araştırılmış ise de 20/10/2013 kayıt tarihli yazı ve eklerinden konuya dair davacı iddialarını teyid edici bir cevap alınamadığı, adı geçenin Endokrinoloji Bilim Dalına müracaat etmediği, muayene için telefonla bilgi verilmesine rağmen ilgili bölüme başvurmadığı, 30/01/2014 tarihli radyoloji raporunun Ağustos 2013 tarihli raporla kıyaslandığında anlamlı farklılık saptanmadığı yolunda bilgiye yer verildiğinin görüldüğü, davacıdan, uğranıldığı iddia olunan 25.000,00 TL’lik maddi zararın nasıl hesaplandığı, dayanak alındığı varsa somut belgeler (fatura, konaklama,vb) ibrazı istenilmiş ise de alınan 25/11/2014 kayıt tarihli yazıdan bu hususun somut belgeye bağlı olmadığının anlaşıldığı, somut olayda davacının boyun sağ tarafında saptanan lenf nodlarından biyopsi yoluyla elde edilecek kitle üzerinde yapılacak tetkik ile hastanın sağlık durumunun saptanmasına yönelik idarece girişilen operasyonda Adli Tıp Kurumunca verilen rapor ile izah edildiği üzere bölgenin özelliği gereği kusur atfedilemeyecek komplikasyon olarak değerlendirilmiş olması, çıkarılan bezin %’lik olarak davacı tarafta özür oranına sebebiyet vermediği (bu yolda aksi davacı tarafından belge de ibraz edilmemekte) dolayısıyla yaşamında mesleki bir kazanç kaybına da neden olunmadığı anlaşılmakla, davanın maddi tazminat talebine ilişkin kısmının reddi gerektiği, diğer taraftan, 26/03/2012 tarihli biyopside istenilen doku temin edilemediğinden davacı bu kez Sivas Numune Hastanesinde 18/04/2012 tarihinde yeniden bir ameliyata maruz bırakıldığından, her iki cerrahi müdahalenin anılan dönemde şahsın yaşamında manevi bir zarara, kaygıya sebep olduğu da dikkate alınarak 15.000,00 TL’ nin anılan ameliyat sürecine maruz bırakılmasından mütevellit tazmini gerektiren manevi zarara yol açtığının kabul edilmesi gerektiği, bu itibarla, davacının maddi tazminat isteminin anılan sebeplerden dolayı reddi gerekmekte iken, uğradığı kaygı, üzüntü ve ilkindeki başarısız biyopsi meteryalinin alınmış olmasının sağlık problemlerinin bulunduğu dönemde oluşturduğu baskının şahsın uğradığı manevi zarar olarak kabulü ile 15.000,00 TL’nin, 26/03/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, yanlış müdahalenin kendisinde geri dönüşü olmayan hasar bıraktığı, hatalı ameliyat nedeniyle organ kaybı olduğu, 20 gün içerisinde iki kez ameliyat olmak zorunda kaldığı, asıl alınması gereken hastalıklı parça vücutta mevcudiyetini koruduğundan kanserin ilerlemesinin hızlanmasına sebep olunduğu, Adli Tıp Raporunun kendisi muayene edilmeksizin dosya üzerinden hazırlandığı, tedavisine devam ettiği hastanelerdeki hasta dosyalarının incelenmediği, muayene için resmi bir tebligat yapılmadan telefonla çağrılmasının yargılama usulü ile örtüşmediği, uğranılan maddi kaybın tutarının hesap bilirkişisi aracılığıyla tespit edilmesi gerektiği, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretinin davacı lehine hükmedilen vekalet ücretini aşamayacağı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dosya kapsamındaki Adli Tıp Raporu ile Erciyes Üniversitesi yazısına rağmen manevi tazminat talebinin kısmen kabul edildiği, hizmet kusurunun, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşeceği, bünyesinde risk taşıyan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, zararın tazmininin, idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olduğu, olayda davacının zararının olmadığı, idarenin tedavi sürecinde kusurunun bulunmadığı, anılan rapordaki tespitler karşısında tazminata hükmedilemeyeceği, kabul edilen tazminata biyopsi tarihi itibariyle faiz işletilmesinin Danıştay içtihatlarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Davacı ve davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyize konu Mahkeme kararının, davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi, hükmedilen manevi tazminata olay tarihinden itibaren faiz işletilmesi, hükmedilen manevi tazminat tutarına hangi tarihten itibaren faiz işletileceği hususunun hüküm fıkrasında belirtilmemesine ilişkin kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısımların bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davacıların maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda Danıştay’ın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
A) Temyiz istemine konu mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinde; “(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. ” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinde ise; “(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Dava, toplam 25.000,00 TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davacının maddi tazminat isteminin reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan “maddi tazminat yönüyle reddolunan kısım nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 3.000.-TL vekalet ücretinin
” ibaresinin “maddi tazminat yönüyle reddolunan kısım nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin” şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.
B) Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, kabulüne karar verilen tazminat tutarına olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinde;
En basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında faiz; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
Manevi tazminat isteminin kabulüne ya da kısmen kabulüne karar verilmesi halinde, davacı lehine hükmedilecek yasal faizin başlangıç tarihinin idareye başvuru tarihi olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacıya Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 26/03/2012 tarihinde lenfoma şüphesi ile servikal lenf bezlerinden biyopsi yapıldığı, yapılan biyopside yanlışlıklı lenf nodu yerine tükürük bezinin alınmasının anlaşılması sonrasında, davalı idarece tıbbi hizmetin ifasında kusurlu davranıldığı, tekraren biyopsi yapılması için ameliyata alınmak zorunda bırakıldığı, alınan tükürük bezi nedeniyle ağızda kuruma gibi sağlık problemlerine neden olunduğundan bahisle maddi ve manevi zararlarının karşılanması istemiyle davalı idarenin kayıtlarına 14/01/2013 tarihinde giren Sivas 2. Noterliğinin … tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesiyle başvuruda bulunulduğu, bu başvurunun 07/03/2013 tarihli işlem ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, dava dilekçesinde, 25.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın ameliyatın yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesinin istenildiği görülmektedir.
Danıştay’ın yerleşik içtihatları uyarınca, olay tarihinden itibaren faiz işletilmesine olanak bulunmamakta ise de; Mahkemece, hükmedilen manevi tazminat tutarına, tazminat istemli ihtarnamenin davalı idarenin kayıtlarına girdiği 14/01/2013 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, kararın, gerekçe kısmında yer alan “26.03.2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte” ibaresinin “14/01/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte” şeklinde düzeltilmesi, hüküm fıkrasına “manevi tazminat isteminin ise 15.000.-TL’lik kısmının kabulü ile fazlaya dair kısımının reddine” ibaresinden sonra gelmek üzere “hükmolunan manevi tazminat tutarının 14/01/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesine” ibaresinin eklenmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı ve davalı idarenin esasa ilişkin temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararının;
a) Hüküm fıkrasında yer alan “maddi tazminat yönüyle reddolunan kısım nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan ….-TL vekalet ücretinin” ibaresinin “maddi tazminat yönüyle reddolunan kısım nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu olarak belirlenen … TL vekalet ücretinin” şeklinde,
b) Gerekçe kısmında yer alan “26.03.2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte” ibaresinin “14/01/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte” şeklinde,
c) Hüküm fıkrasına “manevi tazminat isteminin ise …-TL’lik kısmının kabulü ile fazlaya dair kısımının reddine” ibaresinden sonra gelmek üzere “hükmolunan manevi tazminat tutarının 14/01/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/11/2020 tarihinde temyize konu Mahkeme kararının davanın kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmı yönünden oy birliğiyle, diğer kısımları yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacının maddi tazminat taleplerinin reddi nedeniyle davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren “hukuka aykırılık” teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.

(XX)-KARŞI OY :
Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacının maddi tazminat talebinin reddi nedeniyle davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde, kabul edilen manevi tazminat tutarının, dava konusu olay nedeniyle uğranılan zararın ödenmesi istemli Sivas 2. Noteliğinin … tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesinin davalı idarenin kayıtlarına girdiği 14/01/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerekirken olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesinde ve hükmolunan manevi tazminat tutarına hangi tarihten itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği hususunun kararın hüküm fıkrasında belirtilmemesi suretiyle eksik hüküm kurulmasında, hukuka uygunluk bulunmamakta olup, bu hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren “hukuka aykırılık” teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısımlarının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.