Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6301 E. , 2020/4977 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6301
Karar No : 2020/4977
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesinde … tarihinde yapılan ameliyatta çene kemiğinin kırık olan sağ tarafına platin konulmasına rağmen sol tarafına platin konulmasının unutularak kırık bırakıldığından eksik ve hatalı yapılan müdahale nedeniyle sakat kaldığı, acı ve zorluklar çektiğinden bahisle uğranılan zararlara karşılık 25.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihi olan 20/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; idari soruşturma kapsamında Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Tıp Fakültesi Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahisi Anabilim Dalında görevli iki öğretim üyesi tarafından hazırlanan … tarihli raporda, hastanın 17/05/2013 tarihinde polikliniğe başvurduğu, mandibula ortopantomografi tetkikinin yapıldığı, sonucunun fiziki muayene eşliğinde değerlendirildiği, hastanın grafisinde sağ parasimfizeal mandibuladaki muhtemel kırık hattına 4 delikli bir adet mini L plak konulduğu, hastanın sol parasimfizeal bölgesinde de muhtemel kırığa bağlı konsolide olmuş eski kırık hattının radyolojik iyileşme hattı görüldüğü, radyolojik ve fizik muayenesine göre kemik kaynamasının tam oluştuğunun düşünüldüğü, klinik muayenesinde hastanın ağız açıklığının fonksiyonel ağız açma-kapama sınırları dahilinde olduğu, oklüzyonla ilişkili bir soruna ve mental sinirin innervasyon alanında duygu kaybına rastlanılmadığı, yönünde görüş bildirildiği, olaya ilişkin olarak Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan … tarihli raporda ise, bilateral nondeplase parasimfiz kırığı (ayrılmamış iki taraflı alt çene kırığı) gözlemlendiği, hastanın enfeksiyonu nedeniyle bu grafi tarihinden yaklaşık bir ay sonra yapılan ameliyatında cerrahın sağ taraftaki kırığa plak-vida ile tespit uyguladığı, hastanın şikayeti üzerine Ondokuz Mayıs Üniversitesi(OMÜ) Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahisi Anabilim Dalında çekilen filmleri ve yapılan muayenesinde, hastanın sol parasimfizeal bölgesinde muhtemel kırığa bağlı konsolide olmuş eski kırık hattının olduğu ve hastanın radyolojik ve fizik muayenesinde kemik kaynamasının tam olduğu ve hastanın ağız fonksiyonları ve oklüzyonunun tam olduğunun rapor edildiği, hastanın OMÜ Diş Hekimliği Fakültesinde çekilen … tarihli grafilerinin incelenmesi sonucunda da, hastanın mandibula konturlarının doğal olduğu, sağ parasimfizcal bölgede 1 adet L plak olduğu, sol parasimfizcal bölgede kırık hattının tamamen iyileştiği ve oklüzyonun doğal olduğu, tedavinin nihai amacının da oklüzyon (alt ve üst çene ilişkisi) kusuru olmadan iyileşmeyi sağlamak olduğu, bu bulgular ve dosya içindeki verilere göre Op. Dr. …’ın ameliyat sırasında yapmış olduğu herhangi bir hizmet kusurunun olmadığı yönünde görüş bildirildiği, dava dosyasında yer alan tüm bilgi ve belgeler ile anılan raporlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının operasyon sonrasında Ondokuz Mayıs Üniversitesinde çekilen grafilerde ve yapılan fiziki muayenesi sonucunda, kırık hattının tamamen iyileştiğinin anlaşıldığı, ağız fonksiyonlarının tam olduğu ve alt ve üst çene ilişkisinde kusur bulunmadığı, duyu kaybına rastlanılmadığının görüldüğü, davacıya yapılan müdahalenin bilim ve tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı, meydana geldiği iddia olunan zararın davalı idarece tazminine hükmedilmesine hukuki olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, müdahil doktorun kusuru nedeniyle sakat kaldığı, sürekli telefonda konuşmasını gerektiren işini artık yapamadığı, 7 ay boyunca çalışamadığı, psikolojik sıkıntı yaşadığı, bilirkişi raporunun objektif hazırlanmadığı, yüzeysel inceleme yapıldığı, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde çekilen film ve orada yapılan muayeneler ile bağlı kalındığı, Samsun ili dışındaki bir tam teşekküllü hastanede fiziksel muayene yapılarak rapor hazırlanması gerektiği, işsiz olmasına rağmen vekalet ücretine hükmedildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, 2012 yılında geçirdiği trafik kazası sonrasında sağ ve sol çene kemiğinde ve dişlerinde iki taraflı kırık oluştuğu, bu bölgelerde enfeksiyon oluşması ve sağlık problemlerinin artması üzerine Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğu, burada müdahil doktor … tarafından muayene edilerek ameliyat kararı alındığı, 22/05/2012 tarihinde yatışı yapılmış ise de ağız içinde ve kırık bölgelerde enfeksiyon olması sebebiyle ameliyatının ertelendiği, antibiyotik tedavisi uygulanmasının ardından 12/06/2012 tarihinde yatışının yapıldığı, 20/06/2012 tarihinde ameliyata alındığı, 21/06/2012 tarihinde de önerilerle taburcu edildiği, daha sonra çenede ağrı, yemek yiyememe şikayetleriyle bir başka diş hekimine başvurduğu, yapılan tetkiklerinde, kırık olan sol çene kemiğinde platin bulunmadığını öğrenmesi sonrasında uğranılan zararların karşılanması istemiyle yaptığı başvurusunun zımnen reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan … tarihli raporda özetle, “bilateral nondeplase parasimfiz kırığı (ayrılmamış iki taraflı alt çene kırığı) gözlemlendiği, hastanın enfeksiyonu nedeniyle bu grafi tarihinden yaklaşık bir ay sonra yapılan ameliyatında cerrahın sağ taraftaki kırığa plak-vida ile tespit uyguladığı, hastanın şikayeti üzerine Ondokuz Mayıs Üniversitesi(OMÜ) Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahisi Anabilim Dalında çekilen filmleri ve yapılan muayenesinde, hastanın sol parasimfizeal bölgesinde muhtemel kırığa bağlı konsolide olmuş eski kırık hattının olduğu ve hastanın radyolojik ve fizik muayenesinde kemik kaynamasının tam olduğu ve hastanın ağız fonksiyonları ve oklüzyonunun tam olduğunun rapor edildiği, hastanın OMÜ Diş Hekimliği Fakültesinde çekilen … tarihli grafilerinin incelenmesi sonucunda da, hastanın mandibula konturlarının doğal olduğu, sağ parasimfizcal bölgede 1 adet L plak olduğu, sol parasimfizeal bölgede kırık hattının tamamen iyileştiği ve oklüzyonun doğal olduğu, tedavinin nihai amacının da oklüzyon (alt ve üst çene ilişkisi) kusuru olmadan iyileşmeyi sağlamak olduğu, bu bulgular ve dosya içindeki verilere göre Op. Dr. …’ın ameliyat sırasında yapmış olduğu herhangi bir hizmet kusurunun olmadığı” yönünde görüş bildirilmiştir.
Dava dosyası kapsamında bulunan ve bir diş hekimi tarafından düzenlenen … tarihli adli raporda ise, davacının yapılan ağız içi muayenesi ve incelenen röntgen incelemesinde, sol alt bölgede kırık hattında iyileşmenin sekonder olduğu, oklüzyonda bozukluk bulunduğu hususlarına yer verilmiştir.
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla açılan tıbbi ihmale dayalı tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bununla birlikte bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, davacının daha önce Ondokuz Mayıs Üniversitesi(OMÜ) Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahisi Anabilim Dalında çekilen filmleri ve yapılan muayenesindeki “kemik kaynamasının tam olduğu ve hastanın ağız fonksiyonları ve oklüzyonunun tam olduğu” yönündeki bulgulardan hareketle görüş bildirildiği, davacı tarafından dava dosyasına sunulan … tarihli adli raporda ise sol alt çene bölgesinde kırık hattında iyileşmenin sekonder olduğu, oklüzyonda bozukluk bulunduğunun belirtildiği, bu haliyle davacıya anılan hastanede uygulanan tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, davacının muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili uzmanlardan oluşan İhtisas Dairesi Kurulundan, davacının muayene edilmek suretiyle oklüzyonunda bozukluk bulunup bulunmadığı, sol alt çene kemiğindeki inkomplet fraktüre plak vida uygulaması yapılmamasının tıp kurallarına uygun olup olmadığı, çene kemiğindeki bu tip fraktürlerin tedavi yöntemlerinin ne olduğu, komplet kırığa dönüşme riskinin bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek davacıya uygun tedavinin yapılıp yapılmadığı hususlarında, taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Ayrıca, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama neticesinde, maddi tazminat yönünden davanın reddine karar verilmesi halinde Dairemizin yerleşik içtihatları gereği davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/11/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Davacının temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, “Bozma” yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.