Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6299 E.  ,  2020/4978 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6299
Karar No : 2020/4978

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
(Mülga …Kurumu)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1- Kendi Adlarına Asaleten … ve
… Adlarına Velayeten
… ve …
2- …
VEKİLLERİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA): 1- …
2- …
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları olan …’in Ordu Devlet Hastanesinde yapılan ameliyat sonucunda ölümünde hizmet kusuru nedeniyle zarara uğradıklarından bahisle 40.000,00 TL maddi ve 160.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 200.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak ilgililer hakkında yürütülen ceza soruşturması kapsamında Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, tıbbi belgelere göre küçüğe tonsilit-adenoid vegatasyon tanısı konulduğu ve yapılan ameliyatın tıbben uygun olduğu, küçüğe ameliyat öncesi yapılan tetkikler ve konsültasyonların, tetkik sonuçlarına göre anesteziye hazırlanması ve anestezi sırasında verilen ilaçlar ve dozlarının uygun olduğu, 02/06/2008 tarihli anestezi fişinde anestezinin saat 08.45-09.35 arasında uygulandığı, Uz. Dr. …’ün ifadesinde ekstubasyon sonrası hastanın oda havasında 10-15 dakika solutulduğu, nabzın normal olduğu, oksijen saturasyonda düşme olmadığı, ağrılı uyaranlara yanıt alınıp kas gücüyle birlikte değerlendirilip hastanın servise gönderilme kararı verildiği belirtilmekle birlikte tıbbi belgelerde, hastanın anestezisinin 09.35’te sonlandığı ve servise 09.40’ta kabul edildiği dikkate alındığında, bu durumun hekimin ifadesi ile çeliştiği ve yine tıbbi belgelere göre saat 09.40’ta hastanın servise kabul edildiği birlikte değerlendirildiğinde, Türk Anestezi ve Reanimasyon Derneğinin önerdiği alderete skor sistemine göre yeterli uyanma sağlamadan hastanın servise gönderildiğinin anlaşıldığı, (alderete sistemine göre hastalarda, dört ekstermite emirle veya serbest hareket etmesi, derin soluk alabilme ve rahat öksürmenin olması, arter basıncı anestezi öncesi döneme göre aşağı yukarı 20mmHg olması, bilincin tam uyanık olarak değerlendirilmesi ve oda havasında oksijen saturasyonu 99’un üzerinde olması gerektiği), hastada en azından baş kaldırma testinin yapılması gerektiği, dosya bilgilerinde şuurun açık, sesli uyarılara yanıt verme, basit emirleri yapma, başını tutma gibi uyanıklığı gösteren hallerin kayıtlı olmadığı dikkate alındığında, hastanın yeterli uyanmasının sağlanmadan servise gönderildiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle Uz. Dr. …’ün uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, ameliyat sonrası hastanın servise kabullünde saat 09.40 ve 09.50’de hasta takibi mevcut olup, bu dönemde 09.40’ta nabız normal, tansiyon 64mmHg, hasta uyuyordu, 09.50’de ise hiçbir vital bulgu (solunum, nabız, tansiyon) kayıtlı olmayıp “hasta uyuyordu” şeklinde notun bulunduğu dikkate alındığında, ameliyattan çıkan hastanın takibinde eksiklik olduğu, serviste hasta takibinden sorumlu hemşirenin de uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı yönünde görüş bildirildiği, uyuşmazlığa konu olaydan dolayı davacı anne ve babanın destekten yoksun kalma sonucu uğrağı maddi zarar miktarının tespiti amacıyla dosya üzerinde talimat yoluyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda 23/06/2014 tarihinde kayda giren bilirkişi raporuna göre baba …’in destek kaybının olmadığı, anne …’in destek kaybının ise 12.766,95 TL olarak hesaplandığı, dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerle, hesap bilirkişisi raporunun birlikte incelenerek değerlendirilmesi sonucunda, davacılardan anne için anılan rapor uyarınca tespit edilen 12.766,95 TL maddi tazminat tutarının (destekten yoksun kalma) davalı idare tarafından tazmini gerektiği, söz konusu tazminat tutarını aşan kısma yönelik talebinin ve davacılardan baba için talep edilen maddi tazminat (destekten yoksun kalma) talebinin ise yasal dayanağının bulunmadığı, olayda, davacıların yakını olan kişinin ölümünde sorumluluğun davalı idareye ait bulunduğunun tespiti karşısında, söz konusu olay nedeniyle davacıların ağır manevi acı ve üzüntü duyduğu açık olup, bu acı ve üzüntünün karşılığı olarak, davacıların yaşı, idarenin kusuru ve manevi tazminatın manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmaması hususları dikkate alınarak müteveffanın anne ve babası için toplam 100.000,00 TL, müteveffanın kardeşleri için ise toplam 30.000,00 TL ve dedesi için 5.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden ise, sağlık hizmetinden faydalananların hizmetin sunulmasından ve tıbbi girişimlerden doğabilecek bazı komplikasyonlar ile karşılaşmalarının muhtemel olduğu, davalı idarenin hizmet kusurundan söz edilebilmesi ve uğranıldığı iddia edilen zararı tazminle mükellef tutulabilmesi için aranan şartların gerçekleşmediği, bünyesinde risk taşıyan hizmetten faydalananların uğradığı zararın tazmininin olayda idarenin ağır hizmet kusurunun belirlenmesi şartına bağlı olduğu, zarar ile idarenin eylemi arasında illiyet bağı olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması, bu kapsamında hizmetten faydalananın bünyesel özellikleri ile başka etkenlerin istenmeyen neticeye ne ölçüde sebebiyet verdiğinin açıkça ortaya konulması gerektiği, hükmedilecek maddi tazminat tutarının kesin delillerle ispatlanması, talepte bulunanların ölen çocuğu için yapacağı bakım ve yetiştirme masraflarının, sosyal güvenceleri bulunup bulunmadığının, başka çocukları olup olmadığının, kız-erkek ayrımı yapmaksızın hesapta dikkate alınması gerektiği, manevi tazminatın sembolik bir miktar olması gerekirken Mahkemece fahiş bir miktara hükmedildiği, manevi tazminata faiz işletilemeyeceği, işletilecekse de ancak hüküm tarihinin esas alınabileceği, davalı idare harçtan muaf olduğu halde aleyhine yargı harçlarına hükmedildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY_TETKİK_HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığının hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya sadece Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan … ve …’in oğlu, … ve …’in kardeşi, …’in torunu olan …’in, ağzı açık uyuma, horlama, sık sık bademcik enfeksiyonu geçirme şikayetleriyle … tarihinde Ordu Devlet Hastanesine götürüldüğü, burada yapılan muayene ve tetkiklerin ardından tonsillit + adenoid vejetasyon tanılarıyla yatışının yapıldığı, 05/06/2008 tarihinde ameliyata alındığı, saat 08.45’te başlayan ameliyatın 09.35’te sona erdiği, servise 09.40’ta kabul edildiği, saat 09.40’taki hasta tabikinde, “nabız normal, tansiyon 64mmHg, hasta uyuyordu”, 09.50’deki hasta takibinde ise sadece “hasta uyuyordu” şeklinde notun bulunduğu, 10.10’da servis hemşiresi tarafından küçüğün morarmış olduğunun fark edilmesi üzerine cpr uygulanmak üzere ameliyathaneye gönderildiği, kardiyak arrest gelişen küçüğe 10.15’te cpr başlandığı, 10.45’te kalp tepe atımının döndüğü, stabilizasyonun sağlanmasının ardından entübe edilerek yoğun bakım üntesine alındığı, 06/06/2008 tarihinde durumunun ağırlaşması üzerine, … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi pediatri yoğun bakım ünitesine sevk edildiği, burada takip ve tedavi altındayken 12/06/2008 tarihinde vefat ettiği, olaya yönelik olarak başlatılan ceza soruşturması neticesinde düzenlenen iddianamenin 26/08/2010 tarihinde tebliği sonrasında uğranılan zararın karşılanması istemiyle 10/05/2011 tarihinde yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, ilgililer hakkında yürütülen ceza soruşturması kapsamında alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda özetle, “küçüğün ölümünün ameliyat sonrası erken dönemde ortaya çıkan solunum dolaşım durmasına bağlı hipoksik ensefalopati ve gelişen komplikasyonlardan ileri geldiği, tıbbi belgelere göre küçüğe tonsilit-adenoid vegatasyon tanısı konulduğu ve yapılan ameliyatın tıbben uygun olduğu, küçüğe ameliyat öncesi yapılan tetkikler ve konsültasyonların, tetkik sonuçlarına göre anesteziye hazırlanması ve anestezi sırasında verilen ilaçlar ve dozlarının uygun olduğu, 02/06/2008 tarihli anestezi fişinde anestezinin saat 08.45-09.35 arasında uygulandığı, Uz. Dr. …’ün ifadesinde ekstubasyon sonrası hastanın oda havasında 10-15 dakika solutulduğu, nabzın normal olduğu, oksijen saturasyonda düşme olmadığı, ağrılı uyaranlara yanıt alınıp kas gücüyle birlikte değerlendirilip hastanın servise gönderilme kararı verildiği belirtilmekle birlikte tıbbi belgelerde, hastanın anestezisinin 09.35’te sonlandığı ve servise 09.40’ta kabul edildiği dikkate alındığında, bu durumun hekimin ifadesi ile çeliştiği ve yine tıbbi belgelere göre saat 09.40’ta hastanın servise kabul edildiği birlikte değerlendirildiğinde, Türk Anestezi ve Reanimasyon Derneğinin önerdiği alderete skor sistemine göre yeterli uyanma sağlamadan hastanın servise gönderildiğinin anlaşıldığı, (alderete sistemine göre hastalarda, dört ekstermite emirle veya serbest hareket etmesi, derin soluk alabilme ve rahat öksürmenin olması, arter basıncı anestezi öncesi döneme göre aşağı yukarı 20mmHg olması, bilincin tam uyanık olarak değerlendirilmesi ve oda havasında oksijen saturasyonu 99’un üzerinde olması gerektiği), hastada en azından baş kaldırma testinin yapılması gerektiği, dosya bilgilerinde şuurun açık, sesli uyarılara yanıt verme, basit emirleri yapma, başını tutma gibi uyanıklığı gösteren hallerin kayıtlı olmadığı dikkate alındığında, hastanın yeterli uyanmasının sağlanmadan servise gönderildiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle Uz. Dr. …’ün uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, ameliyat sonrası hastanın servise kabullünde saat 09.40 ve 09.50’de hasta takibi mevcut olup, bu dönemde 09.40’ta nabız normal, tansiyon 64mmHg, hasta uyuyordu, 09.50’de ise hiçbir vital bulgu (solunum, nabız, tansiyon) kayıtlı olmayıp “hasta uyuyordu” şeklinde notun bulunduğu dikkate alındığında, ameliyattan çıkan hastanın takibinde eksiklik olduğu, serviste hasta takibinden sorumlu hemşirenin de uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı” yönünde görüş bildirilmiştir.
Söz konusu raporda, davacılar yakını küçüğün ölümünün ameliyat sonrası erken dönemde ortaya çıkan solunum dolaşım durmasına bağlı hipoksik ensefalopati ve gelişen komplikasyonlardan ileri geldiğinin belirtildiği, ancak konuyla ilgili anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanı katılımı olmadan olay hakkında görüş verildiği anlaşılmaktadır.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi; Mahkemelerce esas hakkında karar verilmeden önce, bilirkişi raporunun birer örneğinin taraflara tebliğ edilmesi ve bilirkişi raporuna tarafların itiraz edebilmelerine olanak tanınması gerektiği açıktır.
Bu nedenle, davacılar yakınının muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili (anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanı gibi) uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan, taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, hastaya uygulanan tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, bakılan davada ilgili servis hemşireleri … ve … müdahil konumunda iseler de, Anesteziyoloji ve Reanimasyon Uzmanı Doktor …’e davanın ihbar edilmediği görülmüş olup, davacılar yakını …’in, Ordu Devlet Hastanesinde yapılan ameliyat sonucunda vefat ettiğinden bahisle uğranıldığı iddia edilen toplam 200.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res’en (doktor … dahil) ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.