Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/5678 E. , 2023/2399 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5678
Karar No : 2023/2399
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Üniversitesi Rektörlüğü / …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde gerçekleştirilen ilik naklinde ve nakil öncesinde uygulanan kemoterapide yumurtalıklarını kaybedebileceği, olası riskler nedeniyle yumurtalıklarını dondurulabileceği, böyle bir uygulamanın olabildiği hususlarında bilgilendirilmeden ve doğru yönlendirilmeden, özensiz hareket edilerek yasal usulüne uygun aydınlatılmış onamın alınmaması sebebiyle ömür boyu anne olma şansını kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 150.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 11/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın …İdare Mahkemesine gönderilmesine, 04/05/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlıkta, hastanın kök hücre nakli işleminden önceki sağlık durumu dikkate alınmak suretiyle hastanın üreme yeteneğini kaybedip kaybetmediği, kaybetmişse neden kaybettiği, hastaya kök hücre nakli tedavisi yapılmadan önce yumurta ve yumurtalık dondurma konusunda bilgi verme zorunluluğu bulunup bulunmadığı, nakil tedavisinin kısırlığa neden olabileceği konusunda onam formunda bu bilginin yer almasının, hastanın konu hakkında bilgilendirildiği anlamına gelip gelmeyeceği, sözlü olarak bilgilendirme gerekip gerekmediği, yaklaşık 6 yıl boyunca nakil bekleyen hastaya bu bilginin verilmemiş olmasının tıbbi kusur veya hata olarak kabul edilip edilemeyeceği, nakil için beklenen süre de göz önüne alınarak kemoterapi uygulanmadan ve nakilden önce yumurta dondurma veya yumurtalık dondurma işlemleri için yeterli zaman bulunup bulunmadığı, hastanın sağlık durumunun bu işlemler için uygun olup olmadığı, kemoterapiden ve kemik iliği naklinden önce hastanın yumurtalarını ve yumurtalıklarını dondurabileceği konusunda bilgilendirilmemesinde ve üreme yeteneğini kaybetmesinde hekim hatası veya uygulama hatası bulunup bulunmadığı hususlarını aydınlatan bilirkişi raporu alınması, bu rapordan sonra davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle; yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması ve bu bağlamda tedavi sürecinin uygun yürütülüp yürütülmediği noktasında bir bütün halinde değerlendirme yapılması amacıyla, Adli Tıp Kurumundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiş olup, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.