Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5520 E.  ,  2022/6061 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5520
Karar No : 2022/6061

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …., …, …, …
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müteveffa …’un akciğerindeki tümörün alındığı operasyon sonrasında vücudunun felçli kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı öne sürülen zarara karşılık … için 30.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi; … için 30.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 210.000,00 TL tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile dosyada bulunan bilirkişi raporlarının birlikte değerlendirilmesi sonucu, davacılardan …’a davalı idareye ait hastanede yanlış ve hatalı bir tedavi uygulandığına dair yeterli ve geçerli bir bulguya rastlanılmadığı, davacının hekimin kusuru ve/veya ihmali nedeniyle felçli kaldığına dair somut ve kesin bir tespite yer verilmediği gibi davacıda tespit edilen patolojinin her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon niteliğinde olduğu, davalı idarenin …’un ameliyatları sırasında ve sonrasında hizmet kusurunun bulunmadığı, dolayısıyla maddi ve manevi tazminat ödenmesini gerektiren koşulların gerçekleşmediği, idarenin bu yönüyle sorumlu tutularak maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, müteveffa …’un yetersiz ekiple ve şart olduğu halde beyin ve sinir cerrahisi uzmanı olmaksızın yapılan ameliyat sonucunda vücudunun belden aşağısında felç meydana geldiği, başka hastanelerde ameliyata beyin ve sinir cerrahisi uzmanının da katılmasının gerektiğinin söylendiği, bunun üzerine Dokuz Eylül Üniversitesine gitmeye karar verdikleri, doktor …’in ameliyatta beyin ve sinir cerrahisi uzmanına gerek olmadığını, en fazla bir kolda felç gelişebileceğini belirterek kendilerini ameliyata ikna ettiği, ameliyatta omurilik ve sinirlere hasar verildiği, Adli Tıp Kurumu raporunda ikinci ameliyatta hematomun boşaltıldığı belirtilmişse de ikinci ameliyata katılan beyin ve sinir cerrahisi uzmanının ceza soruşturmasındaki ifadesinde cerrahi olarak boşaltılması gereken bir hematomun olmadığını beyan ettiği, Mahkeme tarafından yapılan ara kararda belirtilen soruların ikinci kez alınan ek raporda cevaplandırılmadığı, omuriliğin beslenmesine katılan damarın operasyonu yapan doktor tarafından kesildiği, imzalı onam formunda her iki ayakta felç gelişebileceğinden bahsedilmediği, bu durumun dahi olayın bir komplikasyon olmadığını ortaya koyduğu, dosyada mevcut görüş ve raporların birbiriyle çeliştiği, Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması gerektiği, ceza soruşturmasında doktorlar tarafından da oluşan durumun ameliyat tekniği ile açıklanamayacağının belirtildiği, ameliyatta spinal kordun beslenmesine katılan damarın etkilenmiş olabileceği görüşüne ilişkin açıklama yapılmadığı, bunun bir kusur hali olup olmadığının değerlendirilmediği, beyin ve sinir cerrahisi uzmanı ameliyata katılmış olsaydı bu duruma müdahale edilebileceği, doktor … tarafından gelişen felcin hematom ile açıklanmaya çalışıldığı, ikinci ameliyata giren beyin ve sinir cerrahisi uzmanının ise ikinci ameliyatta boşaltılması gereken hematoma rastlanılmadığı, beklenmedik bir yerde iki adet metal klips bulunduğu ve ikinci ameliyatın bu klipsleri almak için yapıldığı ifadelerinde bulunduğu, doktor …’in kendilerinin karşısına çıkamadığı ve başka doktor tarafından kendilerine omurilik içerisinde hematom olduğunun söylenmesini rica ettiği iddialarıyla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare ve müdahil … tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacıların yakını müteveffa … 12/11/2012 tarihinde akciğerinin sağ üst lobunda yer alan tümör nedeni ile ameliyat edilmiş, ameliyatta tümörün bulunduğu sağ lob alınmış, ancak ameliyattan sonra ayaklarında his ve motor kaybı gelişmiştir.
Ardından tomografi çekilerek omuriliğin kontrolü yapılmış, hematom (kan pıhtısı) ile uyumlu bulgular görülmesi üzerine 13/11/2012 tarihinde ikinci kez ameliyat edilmiş, ameliyatta omurilik bölgesinden ilk ameliyatta kullanıldığı düşünülen 2 adet metalik klips çıkarılmış, ameliyat gerekli diğer işlemlerin yapılmasından sonra sonlandırılmış, ancak hastanın felç durumunda düzelme gelişmemiştir.
Bunun üzerine, davacılar tarafından, meydana gelen olayda hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle 10/04/2013 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun cevap verilmeyerek reddi sonrası bakılan dava açılmıştır.
Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenerek dosyaya sunulan … tarih ve … karar sayılı bilirkişi raporunda özetle; “12/11/2012 tarihinde sağ üst lobda yer alan tümör nedeni ile yapılan operasyonda kitlenin 1., 2. ve 3. kostalara invaze olduğunun saptandığı, bu kostaların disseke edildiği ve üst lobun alındığı, operasyon sonrasında ayaklarında his ve motor kayıp bulunan kişinin beyin cerrahisiyle konsulte edildiği, yüksek doz steroid başlandığı, çekilen tomografide medulla spınalisde hematom ile uyumlu gorünüm olması üzerine nöroşirurji kliniği tarafından kişinin operasyona alındığı, klips metaryelinin yerinin identifiye edildiği, torakal 5 düzeyindeki klips materyalinin bulunduğu bölgeye kerrison rongeur yardımı ile 2 mesafe laminektomi yapıldığı, daha sonra 2 adet metalik klipsin çıkarıldığı, duranın posterior yüzünün intakt olduğunun saptandığı, epidural bölgedeki kabarık ven ve arteryal yapıların dikkati çektiği ve belirgin kanama olduğunun tespit edildiği, hemostaz sağlandığı, ekstube edildikten sonra saturasyon düşüklüğü ve ritm bozukluğu devam eden kişinin entübe edildiği, kişiye kardiopulmoner resutasyon uygulandığı, kişinin yeniden ekstube edildiği, düşük ayak açısından fizik tedavi konsültasyonunun istendiği, EMG çekildiği, konseye sunulan kişiye tümör için kemoterapi kararının alındığının anlaşıldığı, operasyonun endikasyonunun bulunduğu, söz konusu operasyon için beyin cerrahisi biriminin katılımının gerekli olmadığı, söz konusu tümörün yerleşim yeri göz önünde bulundurulduğunda kaburga invazyonu nedeni ile kaburgaların vertebraya yakın kesilmesi sırasında kaburga arasındaki (interkostal arter) damarlardan kaynaklı kanama olabileceği, gelişen kanamayı durdurmak için kullanılan malzemelerin (klips, kan durdurucular gibi) kaburga arasına kaçıp duraya ve medulla spinalise bası yapması sonucu parapleji gelişebileceği, söz konusu kişide tespit edilen patolojinin her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun gerçekleştirildiği cihetle Göğüs Cerrahisi Uzmanı Prof.Dr….’e atfı kabil bir kusur tespit edilmediği” yönünde görüş beyan edildiği görülmektedir.
Davacılar vekilince rapora itiraz edilmesi ve yeniden raporun ve rapora karşı beyanların değerlendirilmesi sonucu, İdare Mahkemesince hizmet kusurunun tespiti yönünden ek rapor alınması gerektiği sonucuna varılarak, 17/11/2015 tarihli ara kararı ile Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan, davacının 12/11/2012 ve 13/11/2012 tarihlerinde yapılan ameliyat sonrasında, konulan teşhis ve yapılan ameliyatın türü ve şekli ile yapıldığı bölge dikkate alındığında, hastanın felçli kalmasının mutad ve olabilecek olgulardan olup olmadığı, felç sonucunu doğuran tıbbi tespitin ne olduğu veya olabileceği, ilk ameliyat raporunda ifade edilmemesine rağmen ikinci ameliyat raporunda “ilk ameliyatta takılan klipslerin çıkarıldığının” ifade edilmesinin mutad olup olmadığı, ilk ameliyatta iki klips kullanıldığının ve yerinin raporda belirtilmemesinin, ikinci ameliyatta ise klipslerin tespit edildiği yerin asıl ameliyat bölgesinden uzakta olmasının mutad olup olmadığı, ikinci ameliyatta çıkarılan klipslerin omuriliğe ve sinir sistemine zarar verip vermediğinin ikinci ameliyata katılan ve klipslerin çıkarılmasına nezaret eden nöroloji uzmanı Doç. Dr. …’in ameliyatla ilgili görüş ve tespitleri de dikkate alınarak ek rapor alınmasına karar verildiği, bunun yanında 25/11/2015 tarihli ara kararla ikinci ameliyata katılan Doç. Dr. …’in 1-Ameliyata ne şekilde katıldığı, ne sebeple davet edildiği ve ameliyatın hangi uzmanlarca icra edildiği; 2-İkinci ameliyatın ne sebeple yapıldığı, ameliyat esnasında hangi müdahalelerin gerçekleştirildiği; 3-Ameliyat öncesi önceden takılan iki klipsin çıkarılacağı konusunun kendisine aktarılıp aktarılmadığı; 4-Ameliyat esnasında ilk ameliyatla ilgili, klipslerin tespit edildiği bölge ile ilk ameliyat bölgesinin aynı yer veya birbirine yakın yerler olup olmadığı, klipslerin bulunduğu yerin neresi olduğu ve serbest vaziyette mi sabitlenmiş vaziyette mi olduğu, bulundukları yer itibariyle omuriliğe zarar verir veya verebilecek konumda olup olmadığı hususlarını cevaplayan beyanının alınarak gönderilmesinin istenildiği görülmektedir.
Dokuz Eylül Üniversitesi Hastane Hukuk Bürosu tarafından dosyaya sunulan Doç. Dr. … imzalı … tarih ve … sayılı ara karar cevabında, “Hasta …’un ilk ameliyatta, 12/11/2012 tarihinde, Göğüs Cerrahisinden Prof. Dr. … ve ekibince akciğer kanseri nedeni ile opere edildiği öğrenilmiştir. İlk ameliyatın göğüs duvarının yan tarafından yapılan kesiyle gerçekleştirildiği öğrenilmiştir. Operasyon sonrası hastada felç geliştiği öğrenilmiştir. Göğüs Cerrahisi ekibince yapılan ilk ameliyatta felç gelişmesi üzerine Beyin Cerrahisinden konsültasyon istenmiştir. Beyin Cerrahisinden istenen konsültasyon nedeni ile hasta o gün nöbetçi olan grubumuzca değerlendirilmiş, hastanın bacaklarında ilk ameliyat sonrası felç geliştiği muayene neticesinde saptanmış ve filmleri istenmiştir. Çekilen filmlerde 5.sırt omuru hizasında metalik klipsler ve omurilikte ödem ve kanama ile karakterize hasar bulguları saptanmıştır. Hastaya ikinci ameliyat olarak Beyin Cerrahisi tarafından laminektomi, eksplorasyon, metalik klipslerin çıkarılması ve de kompresyon sağlanması ameliyatı yapılmıştır.
Sorulara Cevaplar:
1. Hastanelerde bir hastayla ilgili diğer bölümlerden muayene ve değerlendirme istenmesi işlemleri konsültasyonlarla yapılır, bu hasta için de konsültasyon istenmiştir, ikinci ameliyat Beyin Cerrahisi tarafından yapılan bir ameliyattır. Ameliyata grubumuz adına, ben … ile Asistan Dr. … girmiştir. İkinci ameliyat ilk ameliyattan 1 gün sonra, sırtın ortasından, ilk ameliyattan daha farklı bir kesiden yapılmıştır, ilk ameliyat yeriyle bağlantısı yoktur. ilk ameliyat göğüs boşluğunda yapılmıştır, beyin ve sinir cerrahisi tarafından yapılan ikinci ameliyat omurilik kanalına yönelik yapılmıştır, ikinci ameliyat yerinden ilk ameliyat yerinin görülmesi mümkün değildir.
2. Ameliyat şu sebeplerle yapılmıştır;
a.İkinci ameliyat ilk ameliyatta oluşan komplikasyonun tamirine yönelik olarak gerçekleştirilmiştir.
b. İkinci ameliyatın en büyük sebebi ilk ameliyatta felç olan hastanın felcinin düzelmesini ya da en azından hafiflemesini ve hastanın sağlığına kavuşabilmesinin sağlayabilmektir. Hasta için her şeyin yapılması ve her türlü şansın kullanılmasıdır. Hastanın tedavisinin eksiksiz yapılmasını sağlamak amacıyla ikinci ameliyat gerçekleştirilmiştir.
c. Ameliyat öncesi filmlerde saptanamayan bazı hususların tespiti ekplorasyon olarak adlandırılır, filmlerde tespit edilemeyen bir kanama, dural yırtık olup olmaması bu hususlardır. Ayrıca filmlerden ilgili metalik cisimlerin omuriliğe batıp batmadıklarının anlaşılması mümkün değildir. Omurilik kanalında bulunan metalik cisimler de, artefakttan (görüntü yanılması) dolayı omuriliğin ve kanalın net değerlendirilmesini engellemiştir. Ameliyat sırasında ek bir kanama olmadığı, omuriliğin çevresindeki duranın salim olduğu anlaşılmıştır.
d. Omurilik kanalı dar bir kanaldır, içinden omurilik geçer. Burada olmaması gereken her cisim baskı yaratır. Dolayısıyla saptanan metalik klipsler omuriliğe batabilir, baskı yapabilir. Bu nedenle çıkarılmışlardır. Bu klipsler diğer ameliyatlarda kullanılabilir, ancak omurilik ameliyatlarında omuriliğe zarar verebileceği için kullanılmazlar. Burada bahsedilen “metalik klipslerin baskısı” hasarlı omuriliğe olan baskıdır. Bu metalik klipsler ikiye katlanmış tel şeklinde olan ve boyları 5 mm’i geçmeyen yapılardır. Bu klipslerin sadece baskıyla bu şekilde bir omurilik hasarına sebep olması mümkün değildir. Omurilik hasarı kısa sürede, dakikalar içinde meydana gelen bir olaydır ve ilk ameliyat sırasında oluşmuştur. Hastanın ilk ameliyat sonrası felç geçirdiği düşünüldüğünde, biz ikinci ameliyat öncesi ameliyat sırasında bulunan bu metalik cisimleri omuriliğe batmış veya zarar vermiş halde bulacağımızı düşünüyorduk. Ancak açtığımızda omurilik etrafındaki dura denen zarın sağlam olduğunu, metalik klipslerin serbest olduğunu gördük, Yine ikinci ameliyat öncesi omurilik kanalına göğüs boşluğu tarafından müdahale edilmiş olabileceğini ve buna bağlı olarak dura denen zarda yırtılma, kan pıhtısı oluşması ve diğer anatomik yapıların bozulması gibi, omurilik kanalına müdahale edildiğinde dair bulgulara rastlamayı bekliyorduk. Ancak, omurilik kanalını temiz bulduk, göğüs boşluğundan buraya müdahale edildiğine dair bir ize de rastlayamadık.
e. Metalik klipsler MRG ve BT gibi filmlerde artefakta (görüntü yanılması) yaparlar. Hastanın sonradan çekilecek filmlerde artefakt olmaması ve omuriliğin net olarak değerlendirilmesi için bu klipslerin çıkarılması bir diğer ameliyat nedenidir.
f. Bu metalik klipsler görerek ve bilerek yerleştirilmiş değildir. Bu nedenle işlevsizdirler , hastanın daha sonraki hayatında farklı sorunlara da yol açabilecekleri düşünüldüğünden çıkarılmaları gerekir.
g. Laminektomi omuriliğe rahatlama ve dekompresyon sağlar. Omuriliğin rahatlatılması ödemin etkisini azaltabilir, omuriliğin dolaşımını iyileştirebilir. Bu şekilde felcin hafiflemesine ya da geçmesine katkıda bulunabilir.
3. Beyin ve Sinir Cerrahisi tarafından yapılan ikinci ameliyatın amaçlarından birisi de yukarıda bahsedildiği gibi burada bulunan metalik klipslerin çıkarılmasıdır.
4. Akciğer kanserine yönelik ilk ameliyatın yapıldığı göğüs boşluğu boylu boyunca omurilik kanalıyla komşudur. Arada, kemik yapılarla damar ve sinirlerin geçtiği yapılar mevcuttur. Metalik klipsler 5.sırt omuru hizasında omuriliği çevreleyen duranın posteriorunda (arka tarafında) serbest vaziyette bulunmuşlardır. Dura sağlam olduğu için omuriliğe zarar verir pozisyonda değildiler. Akciğerde ikinci ameliyatın yapıldığı omurilik kanalı daha önce belirttiğim gibi tamamen farklı bir bölgedir ve buradan göğüs boşluğu görülmez, dolayısıyla göğüs boşluğunda yapılan işlemlerin buraya yakın yerde yapılıp yapılmadığı konusunda bir şey söylememiz imkansızdır.
Göğüs boşlugunda yapılan akciğer ameliyatı sonrası oluşan bir omurilik hasarını omurilikle ilgili ameliyatları beyin ve sinir cerrahisi yaptığı için beyin ve sinir cerrahisi tedavi eder. Bununla birlikte, bu hastada olduğu gibi, akciğer kanseri için göğüs boşluğunda yapılan bir ameliyat sırasında nasıl omurilik hasarı meydana gelebileceğini, hangi handikapların buna yol açabileceğini en iyi Göğüs Cerrahları bilir.” hususlarının belirtildiği görülmektedir.
Doç. Dr. …’in beyanlarının dosya kapsamına girmesinden sonra, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenerek dosyaya sunulan … tarih ve … karar sayılı ek bilirkişi raporunda özetle; “kişinin yapılan tetkiklerinde sağ akciğerde kanser tespit edildiği, kişinin onamı alınarak yaşam kalitesinin düzeltilmesi amacıyla 12/11/2012 tarihinde sağ pancoast tümörü nedeni ile operasyona alındığı, tümörün sağ akciğer üst lob ve kaburgalara yayılım gösterdiği, yayılım gösteren tümöre işlem sonrasındaki BT raporunda medulla spinaliste hematom ile uyumlu görünüm olması üzerine nöroşirurji konsultasyonu istendiği, Beyin Cerrahi ekibinin gelerek müdahalede bulunduğu, cerrahi işlem sırasında hematomun boşaltıldığı, burada varlığı tespit edilen, ancak omuriliğe ve sinir sistemine zarar verdiğinin belirlenemediği serbest haldeki klipslerin alındığı, bu klipslerin göğüs cerrahi tarafından tedavi amaçlı olarak kullanıldığı (dikiş amaçlı olabilir-kemoterapi uygulanacak ise verim alma seviyesinin yükseltilmesi amacıyla olabilir) klipslerin bulunduğu alanın ameliyat bölgesi olduğu, komplikasyon olarak klipslerin bazen yer değiştirdikleri, çok küçük olduklarından grafilerde görülebildiği gibi bazen artefakt (görüntü yanılması) olarak da görüldükleri, söz konusu kişide tespit edilen patolojinin her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle, kişinin tedavisinde görev alan sağlık çalışanlarına ve idareye atfı kabil bir kusur tespit edilmediği” yönünde görüş beyan edildiği görülmektedir.
İdare Mahkemesince, anılan raporlar doğrultusunda olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, davacıların istinaf başvuruları da reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu’nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren, çelişki içeren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporlarında söz konusu kişide tespit edilen patolojinin her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle, kişinin tedavisinde görev alan sağlık çalışanlarına ve idareye atfı kabil bir kusur tespit edilmediği yönünde değerlendirme yapılmış ise de; raporların aşağıda sıralar halinde belirtilecek hususlar yönünden tatmin edici açıklamalar içermediği kanaati oluştuğundan hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu hususlar şunlardır;
1- Davalı idare tarafından, dava dosyasına sunulan ikinci ameliyatı gerçekleştiren Beyin ve Sinir Cerrahisi Uzmanı Doç. Dr. …’in yazılı beyanında; temizlenmesi gereken bir hematom bulunmadığı, omurilik kanalının temiz bulunduğu, diğer taraftan omurilik etrafındaki dura denen zarın sağlam olduğu, metalik klipslerin serbest olduğu, omuriliğe bası yapmadığı hususunun belirtildiği görülmektedir. Buna karşın Adli Tıp Kurumu raporlarında meydana gelen olumsuz hadisenin nedeni açıklanırken hematomdan ve metalik klipslerin komplikasyon sonucu yer değiştirebileceğinden bahsedilmektedir. İkinci ameliyatı gerçekleştiren doktor tarafından ortaya çıkan olumsuz sonucun hematom ve metalik klipslerden kaynaklanmadığı belirtildiğine göre, hastada oluşan patolojinin tıbben neyden kaynaklandığının Adli Tıp Kurumu raporlarında açıklanmaması eksiklik oluşturmaktadır. Öte yandan ameliyat sonrası hastanın vücudunun alt kısmında felç gelişmesinin nedeni açıklandıktan sonra, bu sonucu doğuran durumun kusur içerip içermediği değerlendirmesi de yapılmalıdır.
2- Müteveffanın akciğerindeki kanserli parçanın alınmasına ilişkin operasyon sonrasında bacaklarında felç gelişmesinin bu tür ameliyatların beklenebilir sonuçları arasında bulunup bulunmadığının raporlarda yeterince irdelenmediği görülmüş olup bu konu hakkında doyurucu açıklamaya yer verilmelidir.
3-İkinci ameliyatı gerçekleştiren Doç. Dr. … tarafından, temizlenmesi gereken bir hematom bulunmadığı yönünde beyanda bulunulduğu, buna karşın ek bilirkişi raporunda ikinci ameliyattan bahsedilerek cerrahi işlem sırasında hematomun boşaltıldığının belirtildiği görüldüğünden ilk ameliyat sonrası hematom oluşup oluşmadığına yönelik oluşan bu çelişki giderilmelidir.
Bu durumda, Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan hastanın tıbbi durumunun bir bütün halinde ele alındığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren yukarıda izah edilen eksikliklerin karşılandığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu sebeple, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf istemlerinin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan anılan eksiklikler giderildikten sonra davacılar lehine tazminata hükmedilmesi durumunda, davacılardan …’un UYAP kayıtlarının incelenmesinden 24/06/2017 tarihinde vefat ettiği, avukat …’ın müteveffanın mirasçılarından … dışında …, …, …, …, … tarafından vekil tayin edildiği, anılan davacılar adına temyiz dilekçesi verildiği ve bu davacılar yönünden davanın devam ettiği görüldüğünden, müteveffa … adına hükmedilecek tazminatın davaya müteveffanın ölümü nedeniyle davacı sıfatıyla katılan mirasçılara miras payı oranında paylaştırılacağı açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/12/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.