Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/4610 E.  ,  2020/3546 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4610
Karar No : 2020/3546

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Dağıtım Araştırma ve Danışmanlık Hizm. Ltd.
Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı hakkında, işyerinde çalıştığı belirtilen kişilere ilişkin aylık prim ve hizmet belgelerinin ve işe giriş bildirgelerinin kuruma süresi içinde verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesi uyarınca toplam 64.616,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 25/12/2013 tarihinde işyerinde yapılan fiili denetimde tespit edilen kişilerin şirketin hissedarları olduğu, şirketten herhangi bir ücret almadıkları, denetim esnasında baskı ortamında belge imzalamak zorunda kaldıkları iddia edilmekte ise de, dosyada mevcut … tarih ve … sayılı durum tespit tutanağında açıkça adı geçen şahısların fiilen çalıştıklarının tespit edildiğine dair ifadeye yer verildiği, söz konusu tutanağın … tarafından ortaklık bilgilerini sunmak kaydıyla, davacı şirket tarafından itirazsız imzalandığı, iş mahkemesi nezdinde anılan tespitin yahut … tarih ve … sayılı raporun aksini ortaya koyacak bir ilamın da mevcut olmadığı, söz konusu denetim raporunda adı geçen şahısların şirket ortağı olduklarına ilişkin sunulan hisse devir temlik sözleşmelerinin şirket hissedarlarından … ile adi yazılı sözleşme ile düzenlendiği, bu nedenle de sosyal güvenlik mevzuatı açısından hukuki geçerliliğinin bulunmadığı, bu durumda fiili tespit sırasında davalı idare denetim elemanlarınca tanzim edilen ve kendisince de aksi yönde bir şerh düşülmeksizin imzalanan tespit tutanağının varlığı karşısında sigortasız çalıştıkları hususu sübuta eren personele ilişkin 5510 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri ile öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmediği anlaşıldığından davacıya anılan Kanun’un 102. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, adı geçenlerin çalışan değil grup şirketinin hissedarı olduğu, denetmenin baskı ortamı yaparak hissedarları çalışan olarak gösterdiği, ortaklıktan gelen aylık kazançları aylık ücret olarak gösterdiği, tutanağı okutmadan zorla imzalattığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının; aylık prim ve hizmet belgesinin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının onanması, 5510 sayılı Kanun’un işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesinde tekerrür durumunu düzenleyen 102. maddesinin (a) fıkrasının 3. bendinde yer alan hüküm gözetildiğinde tekerrür şartı oluşup oluşmadığı tam olarak ortaya konulmadan işe giriş bildirgelerinin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulu’nun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıya ait işyerinde Kadıköy Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından 25/12/2013 tarihinde yapılan fiili denetim ve bilahare hazırlanan 17/01/2014 tarihli denetim raporu sonucu …, …, …, …, …, …, … ve … isimli şahısların işe giriş bildirgeleri ile 2013/1-12 aylara ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinin süresinde kuruma verilmediğinden bahisle, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 102. maddesi uyarınca, işe giriş bildirgeleri yönünden tekerrür hükmü de uygulanarak asgari ücretin beş katı tutararında olmak üzere, davacıya toplam 64.616,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kadıköy Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8._maddesinde “İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde “İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C.kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un 102. maddesinin 1. fıkrasının a/2 bendinde “8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” a/3 bendinde; “işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının dava konusu işlemin aylık prim ve hizmet belgesinin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine dair kısmı hakkında yapılan inceleme:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın dava konusu işlemin aylık prim ve hizmet belgesinin süresinde Kuruma verilmemesi nedeniyle verilen para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine dair kısmı, usul ve hukuka uygun olup, bu kısma ilişkin olarak davacının dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Mahkeme kararının dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerinin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine dair kısmı hakkında yapılan inceleme:
Hukuka aykırı bir eylemin tekerrürü halinde verilecek cezanın artırılması, daha önce verilen cezanın ıslah edici olmadığı ve failin suç işleme konusundaki ısrarının daha ağır bir cezayı gerektirdiği düşüncesinden doğmaktadır.
Bununla birlikte, faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi, bir başka deyişle failin ıslah olmadığının ve suç işleme konusundaki ısrarının ortaya konulabilmesi için, hukuka aykırı bir eylemi failin birden çok kere gerçekleştirmiş olması tek başına yeterli olmayıp, tekerrüre esas alınan eylemi nedeniyle daha önce cezalandırılmış olmasına rağmen bu tarihten sonra aynı eylemde tekrar bulunmuş olması gerekmektedir.
Belirli bir kesinlik içinde yasada hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğinden, hukuka aykırı bir eylemde bulunduğu tarih itibariyle hakkında daha önce verilen bir ceza bulunmayan kişinin daha sonraki bir tarihte almış olduğu bir cezanın esas alınarak ve tekerrür hükümleri uygulanarak cezasının artırılması hukuk devleti ilkesine uygun bulunmamaktadır. Suçu işlediği tarihte henüz mükerrir olarak kabulü mümkün olmayan kişiye tekerrür hükümlerinin uygulanması, suç ve cezaların yasallığı ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.
Yukarıda bahsi geçen 5510 sayılı Kanun’un işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesinde tekerrür durumunu düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3. alt bendi hükmü uyarınca, işe giriş bildirgesinin verilmediği konusundaki ilk tespitin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde, ikinci kez işe giriş bildirgesinin verilmediğinin tespit edilmesi halinde idari para cezasının her bir işçi için asgari ücretin 5 katı oranında uygulanabilmesi için 1. ihlal nedeniyle verilen idari para cezasının ilgiliye tebliğ edilmesinden sonra bir yıl içinde aynı ihlalin tekrar işlenmesi gerektiği açıktır.
Uyuşmazlıkta 25/12/2013 tarihinde yapılan fiili denetime göre, sigortasız işçi çalıştırdığı sabit olan davacı şirkete idari para cezası verilmesi uygun olmakla birlikte, işe giriş bildirgeleri için kanunda öngörülen asgari ücretin iki katı yerine tekerrür hükmü uygulanarak asgari ücretin beş katı ceza verildiği, bu hususun dava konusu işleme yapılan itiraz üzerine tesis edilen … tarih ve … sayılı komisyon kararında “işyeri ile ilgili daha önceden sigortasız işçi çalıştırıldığına dair … tarih ve … sayılı Sosyal Güvenlik Denetmeni raporu (tutanak tarihi:27/06/2013) düzenlendiğinden” şeklinde ifade edildiği, 27/06/2013 tarihli ilk tespitten sonra ,davacıya ceza verildiğine ve bu cezanın davacıya tebliğ edildiğine dair dosya kapsamında herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmakla; ilk denetim tutanağı üzerine herhangi bir idari para cezası işlemi tesis edilmeden tekerrür hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmadığından, Mahkemece bu husus araştırılarak ve tekerrürün gerçekleşip gerçekleşmediği net olarak ortaya konularak karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak davanın reddi yolunda verilen kararın işe giriş bildirgeleri nedeniyle verilen para cezasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerinin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine dair kısmının BOZULMASINA,
3. Anılan Mahkeme kararının dava konusu işlemin aylık prim ve hizmet belgesinin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine dair kısmının ONANMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/10/2020 tarihinde onanan kısım yönünden oy birliği, bozulan kısım yönünden oy çokluğu ile karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun işe giriş bildirgeleriyle ilgili tekerrür durumunda verilecek cezayı düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının a/3 bendinde; “işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacıya ait işyerinde daha önceden sigortasız işçi çalıştırıldığının 27/06/2013 tarihli tutanak ve … tarih ve … sayılı Sosyal Güvenlik Denetmenliği raporu ile tespit edilmesi ve bu tespitten sonra bir yıl içinde 25/12/2013 tarihinde tekrar sigortasız işçi çalıştırıldığının davalı idare denetim elemanlarınca tespit edilmesi karşısında, yukarıda yer verilen kanunun açık hükmü uyarınca tekerrür durumu gerçekleştiğinden idari para cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının işe giriş bildirgeleri yönünden verilen para cezasına ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla bu hususta aksi yönde verilen Daire kararına katılmıyoruz.