Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/12215 E.  ,  2020/4699 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/12215
Karar No : 2020/4699

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri ..
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sağlık Hizmetleri A. Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, şirketlerine ait Özel … Merkezinde tedavi gören P.Z. isimli hastaya başka bir çifte ait embriyonun transfer edilmesi olayı ile ilgili yürütülen soruşturma neticesinde ÜYTE (Üremeye Yardımcı Tedavi) Merkezi ruhsatının iptal edilmesine ilişkin Sağlık Bakanlığı Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla; uyuşmazlığa konu olayda davacı şirkete ait tüp bebek merkezinde tedavi gören iki çiftten alınan üreme hücreleriyle oluşturulan embriyoların karıştırılarak çiftlere nakledildiği hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, bu karışıklığa sebep olunması halinde Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik hükmüne göre de merkezin ruhsatının/faaliyet izninin iptal edileceği, uyuşmazlığın çözümü için Yönetmelik hükmünün Kanunun çizdiği çerçeveyi aşar nitelikte olup olmadığının tartışılması gerektiği, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunda davalı idarenin, kurum ve kuruluşların faaliyet izinlerini iptal edebilmesi için iki kriter öngörüldüğü, bu kriterlerden ilkinin, kanuna aykırı fiilin niteliği, ikincisinin ise tekerrür durumu olduğu, uyuşmazlığa konu olayda herhangi bir tekerrür halinden söz edilemez ise de faaliyet izni iptali müeyyidesinin uygulanabilmesi için herhalde tekerrür halinin mevcudiyeti gibi bir şartın arandığı sonucuna Kanun maddesinin lafzî yorumundan varılamayacağı, Kanuna aykırı olacak fiilin niteliğiyle ilgili değerlendirmenin de davalı idarece yapılacağı, uyuşmazlık konusu olayda ise Türk Medenî Kanunu hükümleri ile sıkı bir koruma altına alınan soybağı karışıklığına sebep olacak mahiyette bir fiilin söz konusu olduğu dikkate alındığında, davalı idarece kanunî olarak da bu fiilin niteliğinin faaliyet izninin iptalini gerektirecek ağırlıkta olduğu değerlendirmesiyle tesis olunan davaya konu işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; dava konusu faaliyet izni iptali işleminin tesisine neden olan eylemin, görevli embriyologun kişisel hatasına dayalı yanlış etiketlemeden kaynaklandığının anlaşıldığı, bu eylemin sonuçları itibarıyla vehameti dikkate alındığında müeyyidesiz bırakılmasının söz konusu olmadığı, bununla birlikte, ilgili sağlık kuruluşuna doğrudan atfı kabil bir kusura dayanmaması ve 2238 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi hükmünde fiilin niteliğine ve tekerrür durumuna göre ilgili sağlık kurum ve kuruluşu hakkında faaliyet durdurma veya faaliyet izni iptali müeyyidelerinden birinin uygulanacağının hükme bağlanmış olması karşısında davalı idarece eylemin belirtilen gerçekleşme şekli ile bilerek ve isteyerek ya da sağlık kuruluşuna doğrudan atfı kabil bir kusurla işlenmiş olması arasında bir ayırım gözetilmeksizin en ağır müeyyidenin uygulanmış olmasında orantılılık ve ölçülülük gibi ilkelere ve dolayısıyla hukuka ve hakkaniyete uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, embriyo çözme formu ve embriyo çözme bilgi formunun Yönetmeliğe uygun olarak tutulmadığı, dava konusu hadisenin sadece evli çiftlerin çocuk sahibi olmalarına ilişkin olmadığı, aynı zamanda sağlık hizmetleri, soy bağı, özel hayata saygı kavram ve ilkeleri ile yakından ilişkili olduğu, dava konusu işlemin tüp bebek tedavisi gören bir kişiye başka bir çifte ait embriyonun transfer edildiğinin tespit edilmesi üzerine tesis edildiği, işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, Anayasa ve ilgili Kanunlar ile Bakanlığa verilen idari denetim yetkisinin bir gereği olarak ve yine 3359 sayılı Kanun’da açıkça verilen yetkiye istinaden Kanunda çizilen sınırlar içerisinde kalınarak gerekli müeyyidelerin öngörüldüğü, Anayasa Mahkemesince verilen birçok kararda idari suçlar bakımından kanunilik ilkesinin daha esnek olarak uygulanacağının belirtildiği, Kabahatler Kanunu’na göre kabahatlerin kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde hem kasten hem taksirle işlenebileceği, gerçek veya tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen veya çalışan kişinin bu faaliyeti çerçevesinde işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı iş sahibi kişi hakkında da idari yaptırım uygulanabileceği, tüp bebek tedavisi gören P. Z.’nin haberi olmaksızın başka bir çifte ait bebeği doğurmasına sebebiyet veren ve suç olarak tanımlanan fiilin yaptırımsız bırakılamayacağı, Yönetmelik hükmünün kasten işlenen bir fiil ile ihlalinin şart olmadığı, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık halinde de ihlalin gerçekleşebileceği, bu nedenle Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Bakanlık tarafından başlatılan incelemede olayın kasten gerçekleşmediğinin karışıklığa embriyologun sebebiyet verdiğinin anlaşıldığı, mevzuatta tanımlanan eylemlerin kasten işlenmesi gerektiği, olaydan sonra yürürlüğe giren 2238 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi hükmünde dahi yasaklanan eylemlerin taksirle işlenebileceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı, yasaklanan eylemlerin kasten işlenmesi halinde dahi tekerrür varsa ruhsat iptalinin söz konusu olacağı, dava konusu işlemin dayanağı Kanunda herhangi bir yaptırım ve/veya idari ceza öngörülmediği, dava konusu işlemin kanunilik ilkesine, ölçülülük ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu, dava konusu olayda idarenin embriyoların kasten karıştırılması ile personel hatası sonucu karıştırılması arasında hiçbir fark gözetmediği, eylemin niteliğini dikkate almadığı, tekerrür durumunun da göz önünde bulundurulmadığı, somut olayda doğrudan doğruya en ağır yaptırımın uygulanmasının ölçülülük ilkesine ve fiil ve yaptırım arasındaki adil denge kurulması zorunluluğuna aykırı olduğu, salt personel hatası nedeniyle ortaya çıkan bu durumun bütün olarak yaptırıma bağlanmasının cezaların şahsiliği ilkesi ile de bağdaşmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin .. İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 10/11/2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden, … İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E: …; K: … sayılı kararın hukuka ve usule uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Buna göre, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekirken, başvurunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin hukuka ve usule aykırı olduğu, anılan kararın bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.