Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/11779 E. , 2020/3813 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/11779
Karar No : 2020/3813
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : 1- … Bakanlığı – …
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
2- … Valiliği – …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : Plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı olup, bu alanda faaliyet gösteren özel bir merkezin mesul müdürü olan davacının, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-9 “Tıp Merkezinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi” uyarınca mesul müdürü olduğu merkezde yapabildiği cerrahi müdahaleler dışında kalan, ancak plastik cerrahi dalı uzmanlarının yapması gereken ameliyat ve operasyonları, mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08:00-17:00 arasındaki mesai saatleri dışında kalan zamanda davalı idarece uygun görülecek bir hastanede yapmak üzere çalışma belgesi düzenlenmesi veya mesul müdürü olduğu merkez ameliyathanesinde plastik cerrahi dalının yapabileceği tüm operasyonları gerçekleştirebilmek için gerekli iznin verilmesi istemiyle yapılan 14/02/2012 tarihli başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Ankara Valiliği işlemi ile anılan işlemin dayanağı olarak gösterilen Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasının ve aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-9 “Tıp Merkezinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi”nin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Plastik ve rekonstrüktif cerrahi merkezinin özelliği gereği 24 saat faaliyette bulunmasına gerek olmadığı, Yönetmeliğin 21. maddesinde; tıp merkezlerinde günde 8 saatten az olmamak üzere belirlenen sürede hizmet sunulabileceği gibi, tatil günleri dahil kesintisiz hizmet de verilebileceğinin belirtildiği, sürekli hizmet verilmesinin zorunlu olduğuna dair bir düzenleme bulunmadığı, 23/01/2012 tarihinde verilen uygunluk belgesinde çalışma saatlerinin hafta içi ve cumartesi 08:00-17:00, pazar kapalı olarak belirlendiği, merkezin açık olmadığı saatlerde çalışmaya izin verilmemesinin çalışma hakkının ihlali niteliğinde olduğu, mesai saatleri dışında ameliyat yapma yetkisinin sınırlandırılmaması gerektiği, 1219 sayılı Kanun’da birden fazla sağlık kuruluşunda çalışmaya izin verildiği halde Yönetmelikle böyle bir kısıtlama getirilemeyeceği, tıp merkezinde iki plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı, iki anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanı, bir anestezi teknisyeni ve iki hemşirenin çalışmakta olduğu, yeterli donanım ve personel bulunmasına rağmen Ek-9’daki listede yer almayan ve listedeki ameliyatlardan daha basit bir çok müdahalenin gerçekleştirilemediği, mini face lift, kaş asma-kaldırma, yanak asma-kaldırma, yüz ile ilgili diğer girişimler, lokalize diz içi liposuction, uyluk içi liposuction ve gıdık liposuction gibi basit girişimlere yer verilmesi gerektiği, bunlara yer verilmeyerek yapılan eksik düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, bu müdahalelerin mesai saatleri dışında diğer sağlık kuruluşlarında yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu işlemlerin iptali istenilmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : Mesul müdürlerin, iptali istenilen Yönetmelik maddesini bilerek mesul müdürlük sözleşmesini imzaladığı, mesul müdürlük görevinin hekimlik mesleği dışında idari yönü olan bir görev olduğu, mesul müdürlerin aynı zamanda mesul müdürlük yaptıkları sağlık kuruluşunda mesleğini icra etme haklarının bulunduğu, davacının da mesleğini mesul müdür olduğu sağlık kuruluşunda yürüttüğü; cerrahi müdahaleler listesinin Bilimsel Komisyon tarafından oluşturulduğu, mesul müdürlerin, tıbbi hizmetlerin aksamadan yürütülmesi hususunda görev ve sorumlulukları bulunduğu, cerrahi müdahaleler listesinin ise ilgili cerrahi dalının gerçekleştirebileceği cerrahi operasyonlara göre değil, yapılan operasyonlarda gerçekleşebilecek komplikasyonlar göz önüne alınarak, ruhsatlandırılan sağlık kuruluşunun statüsü ve türüne göre belirlendiği, 1219 sayılı Kanun’un 3. maddesinde hangi tabiplerin ne tür tıbbi işlem yapacağına dair genel kural konulduğu, ancak tıbbi işlemlerin yapılabilmesi ehliyet kadar diğer fiziki ve teknik donanımla da alakalı olduğundan Kanun’da açıkça belirtilmeyen bu durumun alt düzenlemeler ile açıklanmasının hukuken ve tıbben gerekli olduğu, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun bu konularda Sağlık Bakanlığına Yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi verdiği, 1219 sayılı Kanun uyarınca bir tabibin mesleğini serbest olarak icra etmesi halinde birden fazla yerde çalışmasının yasak olduğu, kısıtlı insan kaynaklarının dengeli dağılımını sağlamak, ülke genelinde sağlık hizmetini eşit ve dengeli dağıtmak, kaynak israfı ve atıl kapasiteyi önlemek için planlama yapıldığı, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin dördüncü fıkrası gereği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında belirtilen gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı olup, bu alanda faaliyet gösteren özel bir merkezin mesul müdürü olan davacının, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-9 “Tıp Merkezinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi” uyarınca mesul müdürü olduğu merkezde yapabildiği cerrahi müdahaleler dışında kalan, ancak plastik cerrahi dalı uzmanlarının yapması gereken ameliyat ve operasyonları, mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08.00-17.00 mesai saatleri dışında kalan zamanda davalı idarece uygun görülecek bir hastanede yapmak üzere çalışma belgesi düzenlenmesi veya mesul müdürü olduğu merkez ameliyathanesinde plastik cerrahi dalının yapabileceği tüm operasyonları gerçekleştirebilmek için gerekli iznin verilmesi istemiyle yapılan 14.2.2012 tarihli başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Ankara Valiliği işlemi ile anılan işlemin dayanağı olarak gösterilen Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasının ve aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-9 “Tıp Merkezinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi” nin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlık, idari işlemin denetiminin işlem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılması gerektiği yolundaki idare hukuku ilkesinden hareketle, esas itibariyle düzenleme tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri irdelenerek incelenmiştir.
Anayasanın 56. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; üçüncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; dördüncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği; hükmüne yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3. maddesinin (g) bendinde, Sağlık Bakanlığının; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapacağı, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmet içi eğitim yaptırılacağı; bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkanlarından yararlanacağı belirtildikten sonra, hizmet içi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağının Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte tespit edileceği kuralına yer verilmiş; 9. maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının personel kıstaslarını belirleme, hizmet içi eğitim usul ve esaslarını tespit etme ve bu Yasayla ilgili diğer hususları yönetmelikle düzenleme yetkisinin Sağlık Bakanlığına ait olduğu düzenlenmiştir.
Mülga 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. maddesinin (a) bendinde, sağlık insan gücü plânlaması yapmak, nicel ve nitel olarak ihtiyaca uygun insan gücü yetiştirilmesi için ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmak; (c) bendinde, personel eğitim plânını hazırlamak, eğitim programlarını düzenlemek, uygulamak veya uygulanmasını sağlamak ve koordine etmek; (f) bendinde, ilgili kuruluşlarla işbirliği yaparak sağlık mesleklerinin standartlarını belirlemek Sağlık Bakanlığının ana hizmet birimlerinden olan Sağlık Eğitimi Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmış; 43. maddesinde de, Bakanlığın, yasayla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; sağlık kuruluşlarının ve sağlık insan gücünün ülke genelinde dengeli dağılımının sağlanması, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşlarıyla bunlara ait tıbbi hizmet birimleri, teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı ve sağlık insan gücü alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde nüfus yapısı ile sağlıkla ilgili araştırma yapılarak ülke genelinde dağılımının belirlenmesi, sonuçta, sağlık hizmetlerinin dengeli sağlanması, Sağlık Bakanlığının görevleri arasında bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Sağlık Bakanlığı tarafından, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak, kaynak ısrafı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla 15.2.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır.
Sağlık alanında otorite olan davalı Bakanlığın, yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, çıkaracağı yönetmeliklerle, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırmasını değiştirme ve öngörülen amaçlara uygun olarak teşkilatlanmalarını sağlayabilme konusunda görevli ve yetkili olduğu tartışmasız olup, bu bağlamda, ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının tâbi olacakları usul ve esaslar ile bu kuruluşların niteliklerini belirleme görev yetkisiyle donatıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen 16. maddesinin 3. Fıkrasının incelenmesinden;
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen 16.maddesinde “Mesul Müdürlük” ve Mesul Müdürlüğün görevlerinin neler olduğu düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 16. maddesinin; 1.fıkrasında, tıp merkezinde, tabip olan ve tam zamanlı çalışan bir mesul müdür bulunacağı, 3. fıkrasında, mesul müdürün, tabiplik mesleğini sadece mesul müdürlük yaptığı sağlık kuruluşunda serbest olarak yürüteceği; muayenehane de dahil olmak üzere, başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini serbest icra etmesinin yasak olduğu kurala bağlanmış, 5. fıkrasında mesul müdürün görevleri sayılmıştır.
Sağlık kuruluşlarında verilen hizmetin hassasiyeti, mesul müdürün Yönetmeliğin 16. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen görev ve sorumluluklarının yoğunluğu ve önemi kuruluşun sağlık hizmeti verdiği saatler içerisinde mesul müdürün görevinin süreklilik gösterdiği dikkate alındığında, mesul müdürün başka bir sağlık kuruluşunda da mesleğini serbest olarak yapmasının, mesul müdürü olduğu sağlık kuruluşunun vereceği sağlık hizmetinin gerektiği şekilde ve “verimli” olarak sunulmasını aksatacağı açık olduğundan başka yerde sağlık hizmeti vermesinin yasaklanmasında hizmet gerekleri, kamu yararı ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-9 “Tıp Merkezinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi” nin eksik düzenleme nedeniyle iptali isteminin incelemesine gelince;
3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esaslarını Düzenleyen Yasanın 16. maddesinin (a) bendinde; bakanlık merkez teşkilatı ile bakanlık bağlı kuruluşlarının genel müdürlük, müstakil daire başkanlığı, danışma, denetim ve yardımcı birimlerin kurulması, kaldırılması, görev, yetki ve sorumluluklarının yasayla düzenleneceği; 39. maddesinde de, bakanlıklarda ve bağlı kuruluşlarda hizmetin kurul biçiminde yürütülmesi gerektiğinde, görevleri ve teşekkül tarzı kuruluş yasalarında veya diğer yasalarda gösterilmek kaydıyla sürekli kurullar kurulabileceği kurala bağlanmıştır.
Mülga 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. maddesinde ise; Sağlık Bakanlığının sürekli kurulunun, Yüksek Sağlık Şurası olduğu; 31. maddesinde, Bakanlıkça verilecek önemli sağlık konuları hakkında görüş bildirmek ve tababet şubeleri sanatlarını ifadan doğan adli konularda görüş vermek üzere onbir üyeli bir Yüksek Sağlık Şurası kurulduğu; Bakanlığın, ülkenin sağlık ile ilgili konularında danışma fonksiyonu yapmak üzere Şûra’ya bağlı olarak danışma kurulları ve tababet şubeleri sanatlarını ifadan doğan adlî konularda dosyaları inceleyip Şûra’ya sunmak üzere ihtisas komisyonları oluşturabileceği öngörülmüştür.
Yine Sağlık Bakanlığının bir diğer sürekli kurulu olan Tıpta Uzmanlık Kurulu, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle yasal dayanağa kavuşturulmuş olup; anılan maddede, Kurulun, eğitim kurumlarına eğitim yetkisi verilmesi ve eğitim yetkisinin kaldırılmasına ilişkin teklifleri karara bağlamak, uzmanlık ana dallarının rotasyonlarını belirlemek, uzmanlık sınavı jürilerini tespit etmek, yabancı ülkelerde asistanlık yapanların bilimsel değerlendirilmesini yapacak fakülteleri ve eğitim hastanelerini belirlemek, tıpta uzmanlık eğitimi ve uzman insan gücü ile ilgili görüşler vermek, uzmanların tıbbî gelişmeleri izlemesini sağlayıcı inceleme ve araştırmalar yapmakla görevli olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bu çerçevede, uyuşmazlığa konu olayda tıp merkezlerinde yapılabilecek işlemler listesini belirleyecek komisyonun bilimsel nitelikte ve uzmanlık alanları itibariyle yeterli, başka bir ifade ile tüm uzmanlık alanlarını temsil edebilecek mahiyette olması gerekmektedir.
Sonuç olarak, bu konuda yetkili olan Tıpta Uzmanlık Kurulu ile Yüksek Sağlık Şurası tarafından belirlenmeden, bilimsel bir çalışma ve tespit yapılmadan, herhangi bir objektif, genel kural getirilmeden tespit edilen tıp merkezlerinde yapılabilecek işlemler listesinin davacının faaliyet alanına ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu işleme gelince;
Dava dosyasının incelenmesinden, Plastik ve Rekonstriktif Cerrahi Uzmanı olan davacının, Özel … Plastik ve Rekonstriktif Cerrahi Merkezinde çalıştığı ve aynı zamanda anılan sağlık kuruluşunun mesul müdürü olduğu, davacının, poliklinikte takip ettiği hastalarının ameliyatlarını kendi merkezinde veya özel hastanelerde yapabilmesi için kendisine izin verilmesi istemiyle davalı idareye başvurduğu, davalı idare tarafından, davacının Özel … Plastik ve Rekonstriktif Cerrahi Merkezinde çalıştığı ve aynı zamanda özel sağlık kuruluşunun mesul müdürü olduğu, bu nedenle muayehanede dahil başka hastanede mesleğini serbest olarak icra etmesinin yasak olduğuı gerekçesiyle başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, sağlık kuruluşlarında verilen hizmetin hassasiyeti, mesul müdürün Yönetmeliğin 16. maddesinde belirtilen görev ve sorumluluklarının yoğunluğu ve önemi, kuruluşun sağlık hizmeti verdiği saatler içerisinde mesul müdürün görevinin süreklilik gösterdiği dikkate alındığında, mesul müdürün başka bir sağlık kuruluşunda da mesleğini serbest olarak yapmasının (poliklinikte takip ettiği hastalarının ameliyatlarını başka sağlık kurum ve kuruluşlarında yapmasının), mesul müdürü olduğu sağlık kuruluşunun vereceği sağlık hizmetinin gerektiği şekilde ve “verimli” olarak sunulmasını aksatacağından dava konusu işlemde bu yönüyle anılan Yönetmelik hükmüne aykırılık görülmemekle birlikte; davacının başvurusunda, Yönetmelik eki tıp merkezlerinde uygulanacak cerrahi müdahaleler listesinin düzenlendiği Ek:9 da yer verilmeyen (liposuction,karın germe, kaş ve yanak asma-kaldırmma -yüz germe gibi) bazı işlemlerin kendi merkezlerinde yapılmasına izin verilmesini de talep ettiği halde, dava konusu işlemde bu hususta ayrıca bir değerlendirme yapılmaksızın davacının bu kısma ilişkin talebi zımnen reddedilmiştir. Bu duruma göre, Yönetmeliğin dava konusu edilen EK:9. Maddesinin yukarıda yer verilen iptal gerekçesinde de belirtildiği üzere,davalı idarece oluşturulacak Komisyon tarafından yapılacak belirlemelere göre anılan listenin yeniden düzenlenmesi, yeni düzenlemeye göre de,davacının başvurusunda belirttiği işlemleri mesul müdürü olduğu merkezde yapıp yapamayacağının değerlendirilmesi ve davacı hakkında yeni oluşacak duruma göre bir işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davalı idare tarafından anılan listenin Bilimsel Komisyon tarafından belirlendiği iddia edilmekte ise de, dosyada buna ilişkin her hangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle Anılan yönetmeliğin 16. Maddesinin 3. fıkrasına yönelik olarak davanın reddii,Yönetmeliğin Tıp merkezlerinde gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler listesinin davacıya ilişkin kısmı ile dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin kısmen ret, kısmen iptale ilişkin 01/04/2015 tarih ve E:2013/2120, K:2015/1861 sayılı kararının, İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/07/2019 tarih ve E:2018/1973, K:2019/3475 sayılı kararıyla iptale ilişkin kısmının bozulması üzerine, bozulan kısım hakkında tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava, Plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı olup, bu alanda faaliyet gösteren özel bir merkezin mesul müdürü olan davacının, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-9 “Tıp Merkezinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi” uyarınca mesul müdürü olduğu merkezde yapabildiği cerrahi müdahaleler dışında kalan, ancak plastik cerrahi dalı uzmanlarının yapması gereken ameliyat ve operasyonları, mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08:00-17:00 arasındaki mesai saatleri dışında kalan zamanda davalı idarece uygun görülecek bir hastanede yapmak üzere çalışma belgesi düzenlenmesi veya mesul müdürü olduğu merkez ameliyathanesinde plastik cerrahi dalının yapabileceği tüm operasyonları gerçekleştirebilmek için gerekli iznin verilmesi istemiyle yapılan 14/02/2012 tarihli başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Ankara Valiliği işlemi ile anılan işlemin dayanağı olarak gösterilen Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasının ve aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-9 “Tıp Merkezinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi”nin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 01/04/2015 tarih ve E:2013/2120, K:2015/1861 sayılı kararı ile; 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrası ile Ankara Valiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin davacının mesul müdürü olduğu merkezde yapabildiği cerrahi müdahaleler dışında kalan, ancak plastik cerrahi dalı uzmanlarının yapması gereken ameliyat ve operasyonları, mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08.00-17.00 arasındaki mesai saatleri dışında kalan zamanda davalı idarece uygun görülecek bir hastanede yapmak üzere çalışma belgesi düzenlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin kısmının iptaline, Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-9 “Tıp Merkezinde Gerçekleştirilebilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi”nin iptali istemi ile Ankara Valiliğinin 17/02/2012 tarih ve 26994 sayılı işleminin davacının mesul müdürü olduğu tıp merkezinin ameliyathanesinde plastik cerrahi dalının yapabileceği tüm operasyonları gerçekleştirebilmek için gerekli iznin verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin kısmının iptali isteminin reddine karar verilmiştir.
Tarafların, anılan kararın aleyhlerine olan kısımlarını temyiz etmesi üzerine İdari Dava Daireleri Kurulunun 29/11/2017 tarih ve E.2015/4660; K:2017/4008 sayılı kararı ile; Daire kararının açıklamalı olarak onanmasına karar verilmiştir.
Anılan karara karşı davalı idarelerce karar düzeltme isteminde bulunulması üzerine İdari Dava Daireleri Kurulunca davalı idarelerin karar düzeltme istemleri kabul edilerek temyiz istemlerinin yeniden incelenmesi neticesinde verilen 04/07/2019 tarih ve E:2018/1973, K:2019/3475 sayılı kararı ile; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 01/04/2015 tarih ve E:2013/2120, K:2015/1861 sayılı kararının, 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrası ile Ankara Valiliğinin 17/02/2012 tarih ve 26994 sayılı işleminin davacının mesul müdürü olduğu merkezde yapabildiği cerrahi müdahaleler dışında kalan, ancak plastik cerrahi dalı uzmanlarının yapması gereken ameliyat ve operasyonları, mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08.00-17.00 arasındaki mesai saatleri dışında kalan zamanda davalı idarece uygun görülecek bir hastanede yapmak üzere çalışma belgesi düzenlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin kısmının iptaline ilişkin kısımlarının bozulmasına karar verilmiştir.
Buna göre, dava konusu 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrası ve Ankara Valiliğinin 17/02/2012 tarih ve 26994 sayılı işleminin “davacının mesul müdürü olduğu merkezde yapabildiği cerrahi müdahaleler dışında kalan, ancak plastik cerrahi dalı uzmanlarının yapması gereken ameliyat ve operasyonları, mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08.00-17.00 arasındaki mesai saatleri dışında kalan zamanda davalı idarece uygun görülecek bir hastanede yapmak üzere çalışma belgesi düzenlenmesi” istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin kısmı yönünden İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştay’da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, İdari Dava Dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında da idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği ancak Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; böylece Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarının belirlenmesinin, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasının ve sınıflarının değiştirilmesinin, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarının, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasının, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, hükme bağlanmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmanın zorunlu olduğu, 8. maddesinde; Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanların, umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haiz oldukları, ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmaları gerektiği; 12. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan halinde ise; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27. maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32. maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.)Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilecekleri, bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinin yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edileceği, mesleğini serbest olarak icra edenlerin, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilecekleri, kurala bağlanmıştır.
15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin “mesul müdür” başlıklı 16. maddesinde;
“(1) Tıp merkezinde, tabip olan ve tam zamanlı çalışan bir mesul müdür bulunur. Tıp merkezinin hizmet verdiği genel çalışma saatleri dışındaki zamanda ve kabul edilebilir mazeret hallerinde mesul müdürün yerine, mesul müdürün yazılı şekilde yetki devri yaptığı bir tabibin bulunması zorunludur. Mesul müdür, adına çalışma belgesi düzenlenmesi kaydıyla, isterse tıp merkezinde tabiplik mesleğini yürütür.
(2) Poliklinikte mesul müdürlük görevi, poliklinik ortağı tabiplerden biri tarafından yürütülür. Mesul müdür olan tabip, aynı zamanda adına çalışma belgesi düzenlenerek poliklinikte tabiplik mesleğini de yürütebilir. Mesul müdürün kabul edilebilir mazeretinin olduğu hallerde bu görev, diğer ortak tabip/tabiplerden biri tarafından yürütülür.
(3) Mesul müdür, tabiplik mesleğini sadece mesul müdürlük yaptığı sağlık kuruluşunda serbest olarak yürütür; muayenehane de dahil olmak üzere, başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini serbest icra etmesi yasaktır.
…
(5) Mesul müdürün görevleri şunlardır:
a) Sağlık kuruluşunun ruhsatname alındıktan sonraki faaliyeti ile ilgili her türlü işlemleri yürütmek,
b) Bu Yönetmelikte ve iç hizmet işleyişinde tanımlanmış alt yapı ve hizmet kalite standartlarının korunmasını ve sürdürülmesini sağlamak,
c) Sağlık kuruluşunun faaliyeti sırasında, ruhsatname verilmesi şartlarında meydana gelen değişiklikleri zamanında Müdürlüğe bildirmek,
ç) Görevinden herhangi bir sebeple ayrılan sağlık çalışanının çalışma belgelerini en geç beş iş günü içerisinde Müdürlüğe iade etmek,
d) Sağlık kuruluşundaki hizmetlerin düzenli ve sürekli olarak yürütülmesini sağlamak,
…
h) Denetimler sırasında, yetkililere gereken bilgi ve belgeleri sunmak ve denetime yardımcı olmak,
ı) 22/7/2005 tarihli ve 25883 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği hükümlerinin uygulanmasını sağlamak,
i) Sağlık kuruluşunda bulundurulan cihaz ve malzemelerin sterilizasyonunu, cihazların kalibrasyonunu temin etmek,
j) Sağlık kuruluşu çalışanlarının, işyeri çalışanı sağlığı açısından hepatit markeri ve bulaşıcı hastalıklar yönünden diğer gerekli görülen tetkiklerini ve muayenelerini, yılda en az bir defa periyodik olarak yaptırmak,
…
l) Sağlık kuruluşunun faaliyet sahası ile ilgili diğer mevzuatta belirtilen ve kendisi tarafından yürütülmesi öngörülen görevleri yerine getirmek.
(6) Mesul müdür, sağlık kuruluşunun faaliyeti ve denetimi ile ilgili her türlü işlemde Müdürlüğün ve Bakanlığın birinci derecede muhatabıdır. Mesul müdür idari işlerden bizzat, tıbbi işlemlerden ise diğer tabipler ile birlikte sorumludur. Mesul müdürün idari işlerinden, sağlık kuruluşunun faaliyetinden ve sunulan sağlık hizmetinin gerektirdiği alt yapı imkanlarının sağlanmasından, işleten sorumludur.
(7) Mesul müdürün istifası, işleten tarafından görevine son verilmesi, mesul müdürlük şartlarını herhangi bir şekilde kaybetmesi veya vefatı gibi hallerde işleten tarafından, böyle bir durumun ortaya çıkmasından itibaren en geç on beş iş günü içinde yeni bir mesul müdür bulunur. Mesul müdürlük belgesi düzenlenmesi amacıyla gereken belgeler ile birlikte Müdürlüğe başvurulur. Bu hallerde, yeni mesul müdür adına belge düzenleninceye kadar, sağlık kuruluşunda çalışan ve mesul müdürlük şartını taşıyan bir tabip Müdürlüğe yazılı olarak bildirilir.
(8) (Değişik:RG-21/3/2014-28948) Mesul müdür, iş akdinde belirlenen izin hakları ile hastalık ve kabul edilebilir sair zorlayıcı sebeplerden dolayı sağlık kuruluşundan ayrılır ise, ayrılma tarihinden itibaren en geç üç iş günü içinde işleten tarafından, mesul müdürlük şartını taşıyan ve sağlık kuruluşunda tam zamanlı çalışan bir tabibin, o süre boyunca mesul müdürlük görevini yürüteceği Müdürlüğe yazılı olarak bildirilir.
(9) İlgili mevzuata göre meslekten geçici men edilenler, bu yasakları süresince mesul müdürlük yapamazlar. İşleten tarafından, meslekten geçici men cezası süresince mesul müdürlük görevini yürütmek üzere, yasağın uygulanmaya başlandığı tarihten itibaren en geç üç iş günü içinde sağlık kuruluşunda tam zamanlı çalışan ve mesul müdürlük şartını taşıyan bir tabibin görevlendirilmesi ve yazılı olarak Müdürlüğe bildirilmesi gerekir.” hükmü yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yönetmeliğin dava konusu 16. maddesinin 3. fıkrasında; mesul müdürün, tabiplik mesleğini sadece mesul müdürlük yaptığı sağlık kuruluşunda serbest olarak yürüteceği; muayenehane de dahil olmak üzere, başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini serbest icra etmesinin yasak olduğu düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; sağlık kuruluşlarında verilen hizmetin hassasiyeti, mesul müdürün Yönetmeliğin 16. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen görev ve sorumluluklarının yoğunluğu ve önemi, kuruluşun sağlık hizmeti verdiği saatler içerisinde ve dışında mesul müdürün görevinin süreklilik gösterdiği dikkate alındığında, mesul müdürün başka bir sağlık kuruluşunda da mesleğini serbest olarak yapmasının, mesul müdürü olduğu sağlık kuruluşunun vereceği sağlık hizmetinin gerektiği şekilde ve “verimli” olarak sunulmasını aksatacağı açık olduğundan, başka yerde sağlık hizmeti vermesinin yasaklanmasında hizmet gerekleri, kamu yararı ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 16. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; kuruluşun genel çalışma saatleri dışında hizmet verdiği sürelerde mesul müdürün yazılı şekilde yetki devri yaptığı ve kuruluşun kadrosunda görev yapan bir tabibin/uzmanın bulunmasının zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme de, mesul müdürün görev ve sorumlulukların yalnız çalışma saatleri içinde değil dışında da sürdüğünü göstermektedir.
Mesul müdürün bu çalışma düzeni, görev ve sorumlulukları dikkate alındığında, çalışma saatleri dışında da başka bir sağlık kuruluşunda çalışmasına izin verilmesinin, istenmeyen ve görevini gereği gibi yerine getirmesine engel olacak sonuçlar doğurabileceği açıktır.
Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasında, sadece belirli saatlerde çalışan özel sağlık kuruluşlarının mesul müdürlerinin, mesai saatleri dışında tabiplik mesleğini 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesine uygun olmak kaydıyla serbest olarak yürütebilmesine imkan tanınmaması bakımından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasında yukarıda belirtilen gerekçeyle eksik düzenleme nedeniyle hukuka aykırılık bulunmadığından, Ankara Valiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin, “davacının mesul müdürü olduğu merkezde yapabildiği cerrahi müdahaleler dışında kalan, ancak plastik cerrahi dalı uzmanlarının yapması gereken ameliyat ve operasyonları, mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08:00-17:00 mesai saatleri dışında kalan zamanda davalı idarece uygun görülecek bir hastanede yapmak üzere çalışma belgesi düzenlenmesi” istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrası ve Ankara Valiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin “davacının mesul müdürü olduğu merkezde yapabildiği cerrahi müdahaleler dışında kalan, ancak plastik cerrahi dalı uzmanlarının yapması gereken ameliyat ve operasyonları, mesul müdür olarak çalıştığı merkezin 08.00-17.00 arasındaki mesai saatleri dışında kalan zamanda davalı idarece uygun görülecek bir hastanede yapmak üzere çalışma belgesi düzenlenmesi” istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine,
2. Sonucu itibarıyla dava retle sonuçlandığından, davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, temyiz ve karar düzeltme aşamasında davalı idareler tarafından yapılan … TL yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
3. Davanın retle sonuçlanan ve onanarak kesinleşen bir kısmı için ilk kararda davalı idareler lehine vekalet ücreti takdir edildiğinden bu kararda yeniden vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
4. Posta gideri avansından artan tutar varsa kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.