Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/103 E.  ,  2023/162 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/103
Karar No : 2023/162

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Valiliği / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik belgesinin yenilenmesi talebiyle davalı idareye yapmış olduğu başvurusunun, hakkında yapılan arşiv araştırması neticesinin olumsuz olduğundan bahisle 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca reddine ve davacının özel güvenlik kimlik kartının iptal edilmesine ilişkin, … tarih ve …sayılı yazı ile bildirilen, Kayseri Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden önce işlemiş olduğu bir suçtan dolayı davacı hakkında … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla “içmek amacıyla esrar maddesi bulundurmak” suçundan mahkumiyet hükmü kurularak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, verilen cezanın 2.180.700.000 TL ağır para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine karar verildiği, davacının bu cezanın erteleme süresi içerisinde işlediği bir cürümden dolayı verilen ceza cinsinden bir cezaya veya hapis cezasına mahkum olduğuna dair herhangi bir tespit de bulunmadığı dikkate alındığında, söz konusu cezanın davacı hakkında herhangi hukukî bir sonuç doğurmaması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince, davacının “İçmek amacıyla esrar maddesi bulundurmak” suçuna konu fiilinden dolayı hakkında açılan davada, … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E…., K:… sayılı kararı ile 10 ay hapis cezasının 2.180.700,000 TL ağır para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine ilişkin karar verildiği, davacı hakkında verilmiş bir mahkûmiyet kararı ile fiilinin sabit olduğu, bu fiilin de özel güvenlik hizmeti ile bağdaşmadığı, 5188 sayılı Kanun’un 11. maddesi kapsamında idare tarafından yapılan arşiv araştırması/güvenlik soruşturması sonucunda bu durumun saptanması üzerine, davacının talebinin uygun görülmemesinde, özel güvenlik hizmetinin önem ve niteliği de dikkate alındığında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından; özel güvenlik görevlisi olmak için gerekli şartları taşıdığı, 2002 yılında işlenen suçun tüm sonuçlarıyla ortadan kalktığı, 2013 yılında özel güvenlik belgesi talebiyle idareye yaptığı başvuruda bahse konu suçun tartışıldığı ve başvurusunun kabulüne karar verildiği, aynı idarenin 2018 yılındaki başvurusu hakkında olumsuz değerlendirme yapmasının taktir yetkisini hukuka aykırı kullandığını gösterdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacının Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde işlediği “içmek amacıyla esrar maddesi bulundurmak” suçundan … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, verilen cezanın 2.180.700.000 TL ağır para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine karar verildiği, Elazığ Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun 07/03/2013 tarihli kararıyla davacının 01/09/2002 tarihinde işlemiş olduğu suçtan dolayı almış olduğu cezanın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden önce olması nedeniyle davacıya silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izni verilmesine karar verildiği, davacının 28/09/2017 tarihli dilekçe ile silahlı özel güvenlik kimlik kartının yenilenmesi talebiyle yaptığı başvuru üzerine hakkında yapılan arşiv araştırması neticesinde anılan ceza mahkemesi kararına istinaden özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığından bahisle Kayseri İl Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının ile başvurunun reddine ve özel güvenlik kimlik kartının iptaline karar verildiği, söz konusu kararın … tarih ve … sayılı üst yazı ile bildirilmesi sonucu bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10. maddesinin (d) bendinde, “(Değişik: 2/1/2017 – KHK-680/69 md) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak .2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak. 3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.” şartlarına yer verilmiş; “Çalışma izni” başlıklı 11. maddesinde, “Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik “şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir. Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir.
”
ve “Kimlik” başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, “Özel güvenlik görevlilerine valilikçe kimlik kartı verilir. Kimlik kartında görevlinin adı ve soyadı ile silahlı ya da silahsız olduğu belirtilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü; “Hapis Cezasının Ertelenmesi” başlıklı 51. maddesinin 3. fıkrasında, “Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.” hükmü; 8. fıkrasında “Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.
” hükmü yer almaktadır.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 2. fıkrasında, “Cürüm ile mahküm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahküm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkümiyeti esasen vakı olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur.” hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izninin yenilenmesine yönelik başvurusu üzerine yapılan arşiv araştırması sonucunda, hakkında “içmek amacıyla esrar maddesi bulundurmak” suçundan mahkumiyetine ve cezasının ertelenmesine karar verildiği tespit edilerek 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından mahkum olmama şartını sağlamadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 69. maddesi ile özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartları düzenleyen 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde değişiklik yapılmış ve hapis cezasının ertelenmesi kapsamında verilen denetim süresi de dahil olmak üzere Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen sürelerin geçmesi durumunda dahi sayılan suçlardan mahkum olmak özel güvenlik görevlisi olmaya engel olumsuz bir şart olarak düzenlenmiştir.
Bununla birlikte hapis cezasının ertelenmesi halinde tecil süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli geçirilmesi durumu Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanun ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda farklı sonuçlara bağlanmıştır. 5237 sayılı Kanun’a göre bu durum yalnızca cezanın infazı bakımından sonuç doğururken 765 sayılı Kanun’da mahkumiyet olmamış gibi sonuç doğuracağı hüküm altına alınmıştır.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin sebep unsurunu oluşturan “içmek amacıyla esrar maddesi bulundurmak” suçunun, 765 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde, davacı özel güvenlik görevlisi olmadan ve 680 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği 06/01/2017 tarihinden önce işlendiği, ayrıca anılan suça ilişkin ceza yargılamasının 10/12/2003 tarihinde kesinleştiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’na göre tecil süresi içinde suç işlenmediği takdirde mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı ve davacının tecil süresi içinde ve 2013 yılında özel güvenlik görevlisi kimlik belgesi istemiyle yaptığı ilk başvurunun olumlu sonuçlanmasından sonra yeni bir suç işlemediği dikkate alındığında anılan mahkumiyet hükmü özel güvenlik görevlisi olmaya engel görülerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki …İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulü ile davanın reddi yolunda verilen temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/01/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.