Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2018/3688 E. , 2023/420 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/3688
Karar No : 2023/420
DAVACILAR : 1- … Meslek Odası
2- … Emlak Komisyoncuları
… Kuyum. E. Ev Eşy. Odası
3- … Tüm Emlakçılar Meslek Odası
4- … Umum Emlak Müşavirleri Derneği
5- … Emlakçılar Meslek Esnaf Odası
6- … Emlak Komisyoncuları Odası
7- …
8- …
9- … Müşavirleri Federasyonu
(…)
10- … Emlak Müşavirleri Derneği
11-… İnşaatçılar ve Emlakçılar Esnaf ve
Sanaatkarlar Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
05/06/2018 tarih ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin;
a) 2. maddesinin 1. fıkrasının,
b) 4. maddesinin 1. fıkrasının (d), (h), (j) bentlerinin,
c) 5. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının,
d) 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin,
e) 7. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının,
f) 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının,
g) 13. maddesinin 1. fıkrasının (a), (d), (e), (f) bentlerinin,
ğ) 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin,
h) 15. maddesinin 3. fıkrasının (b) ve (e) bentlerinin,
ı) 17. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin,
i) 18. maddesinin 3. fıkrasının,
j) 19. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının,
k) 20. maddesinin 1., 3. ve 6. fıkralarının,
l) Geçici 1. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Yönetmeliğin;
1) 2. maddesinin 1. fıkrası, 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, 5. maddesinin 1. fıkrası yönünden, anılan hükümlerde geçen tacirler, esnaf ve sanatkarlar, ticari işletme ifadelerinin ön kısmına, “NACE kodu uyumlu” ibaresinin eklenmesi gerektiği, Yönetmeliğin mevcut haliyle inşaat şirketleri, apartman yönetim firmaları veya mesleği taşınmaz aracılık ve danışmanlık hizmeti olmayan firmaları da kapsadığı, konunun muhatapları olmayan kişileri de içine aldığı ve kapsam konusunda belirsizlik hakim olduğu, “NACE kodu uyumlu” ibaresinin, mesleği taşınmaz aracılık ve danışmanlık hizmeti olan işletmelerin bu işi yapmasını sağlayacağı,
2) 4. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi yönünden, anılan bentte “taşınmaz ticareti”nin tanımının yapıldığı, gayrimenkul işlemlerinin sadece alım-satım ve kiralamaya aracılık ile sınırlandırıldığı, taşınmaza ilişkin “devir, trampa ve kat karşılığı vs. işlemlerine aracılık etme” işlemlerinin de emlakçılar tarafından yapıldığı, ancak bu işlemlerin taşınmaz ticareti kapsamında sayılmadığı, dolayısıyla devir, trampa, kat karşılığı işlemlerine aracılık yapan kişilerin Yönetmelik kapsamı dışında değerlendirilmesine neden olacağı; (j) bendi yönünden, bentte “yetkili idare”nin tanımının yapıldığı, anılan tanımda işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili belediye veya il özel idareleri ve diğer idareler ifadesine yer verilmesine karşın “meslek odası” ifadesine yer verilmediği, il müdürlüklerinin yoğun iş yükü altında ezilmesini önlemek, ilgili meslek odalarının oda üyeleri ile olan ilişkilerini artırmak, geliştirmek ve meslek odası olmanın gereği olarak meslek mensuplarına hizmet sunmak, mesleğin hak ettiği itibarı sağlamak adına üyenin denetim ve takibini sağlamak için yasal bir zemin hazırlamak amacıyla “meslek odası” ibaresinin eklenmesi gerektiği,
3) 5. maddesinin 3. fıkrası yönünden, anılan düzenlemenin yetki belgesi olan bir işletmede ayrı vergi levhası ve ayrı ticaret odası kaydı ile faaliyet gösteren kişiler için yetki belgesi verilmeyeceği/yetki belgesi almasına gerek olunmadığı şeklinde yorumlandığı, fıkranın bu haliyle olumsuz sonuçlar doğurabileceği, zira düzenlemeyle yetki belgesi bulunan bir işletmede ayrı vergi levhası ve ayrı ticaret odası kaydı ile faaliyet gösteren kişilerin, bağımsız çalışan bir kişiden farklı olarak yetki belgesi verilmesinde aranılan şartların düzenlendiği 6. madde kapsamından çıkarıldığı, bu durumda, yetki belgesi alma yeterliliği olmayan, sadece vergi kaydı olan kişilerin, yetki belgesi bulunan bir işletmede faaliyet göstermesi halinde 6. maddede sayılan şartlardan muaf tutulmasına sebep olunduğu, ayrıca Yönetmelik hükümleri incelendiğinde, öngörülen tüm cezaların yetki belgesi sahibi işletmeye ilişkin olduğunun görüldüğü, yetki belgesi sahibi ile aynı yerde iş yapan kişilerin bir ihlal gerçekleştirmesi durumunda, cezanın muhatabının yetki belgesi sahibi kişiler olduğu, buna göre kişilerin kusurlarından işletmenin sorumlu olduğu, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin ihlal edildiği,
4) 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi yönünden, anılan bentte işletmeye yetki belgesi verilebilmesi için; gerçek kişi tacirler ile esnaf ve sanatkarların kendilerinin, ticaret şirketleri ile diğer tüzel kişi tacirlerin temsile yetkili kişilerinden en az birinin, şubelerde ise şube müdürünün sorumlu emlak danışmanı (Seviye 5) ulusal yeterliliğine dayalı mesleki yeterlilik belgesine sahip olması gerektiğinin düzenlendiği, dolayısıyla temsile yetkili kişi olabilmek için şirkete ortak olma şartının aranmadığı, bu nedenle şirketlerin ortak olmayan birçok kişiyi temsile yetkili kişi olarak atayarak Yönetmelik hükümlerinde öngörülen şartları taşımadığı halde yetki belgesi varmış gibi işlem yapmasını sağlayabileceği, yetki belgesi sahibi herhangi bir şirkete ortak olmayıp da yetkili temsilci olarak atanan kişilerin Yönetmelik dışına çıkmasına sebep olacağı, başka bir anlatımla anılan maddeye, “tüzel kişi tacirlerin temsile yetkili kişilerden en az birinin” yerine “temsile yetkili ortaklardan en az birinin” ifadesinin eklenmesi gerektiği,
5) 7. maddesinin 1. fıkrası yönünden, anılan fıkranın ikinci cümlesinde yetki belgesi başvurusu esnasında, işletmenin Yönetmeliğin 12. maddesinde belirtilen şartları taşıyıp taşımadığı hususunun il müdürlüğünce bir tutanakla yerinde tespit edileceğinin düzenlendiği, il müdürlükleri yerine ilgili meslek odasına bu yetkinin verilmesi gerektiği, zira il müdürlüklerinin yoğun iş yükü altında ezilmesini önlemek, ilgili meslek odalarının oda üyeleri ile olan ilişkilerini artırmak, geliştirmek ve meslek odası olmanın gereği olarak meslek mensuplarına hizmet sunmak, mesleğin hak ettiği itibarı sağlamak adına üyenin denetim ve takibini sağlamak için yasal bir zemin hazırlamak amacıyla ilgili meslek odalarına bu yetkinin devredilmesi gerektiği; 3. fıkrası yönünden ise, yetki belgesi başvurusu tarihinden on gün içinde yetki belgesi verilmesinin öngörüldüğü, ancak bu sürenin, yapılacak işin kapsamı ve sayısı dikkate alındığında yetersiz kaldığı,
6) 10. maddesinin 2. fıkrası yönünden, bu fıkranın tamamen Yönetmelikten çıkarılması gerektiği, aksi halde yüksek öğretim veya orta öğretim kurumlarının taşınmaz ticareti ile ilgili kısımlarından mezun olan kişilere ayrıcalık tanınacağı, hiçbir zaman bu kişilerden mesleki yeterlilik belgesi istenilemeyeceği; 3. fıkrası yönünden, bu fıkranın da tamamen Yönetmelikten çıkarılması gerektiği, çalışma hürriyetinin ihlalinin söz konusu olduğu, özel işletmede kaç kişinin çalışacağına dair Bakanlığa yetki verilmesinin serbest piyasa koşullarında kabul edilebilir olmadığı,
7) 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi yönünden, bentte gayrimenkul işlemlerinin sadece alım-satım ve kiralamaya aracılık ile sınırlandırıldığı, taşınmaza ilişkin “devir, trampa ve kat karşılığı vs. işlemlerine aracılık etme” işlemlerinin de emlakçılar tarafından yapıldığı, ancak bu işlemlerin taşınmaz ticareti kapsamında sayılmadığı; (d), (e) ve (f) bentleri yönünden, anılan bentlerde sayılan işlerin doğrudan emlakçılık işi ile ilgili olmadığı, bu bentlerde sayılan işleri emlakçıların yapacak olması halinde bu işlerle ilgili ayrıca anlaşma yapmaları gerektiği, emlak hizmeti veren kişilerin, bu hizmetleri de sanki işin bir parçası olarak vermek zorunda bulundukları gibi bir tereddüt oluştuğu,
8) 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi yönünden, taşınmaz ticaretine yönelik hizmet verilen işletmede, taşınmaz ticaretine konu hizmetler dışında ticari faaliyette bulunamayacağının belirtildiği, bunun yanından anılan maddeye, “işletmede taşınmaz ticaretine konu hizmetler dışında bir faaliyette bulunulamaz.” şeklinde bir cümle ilave edilmesi suretiyle taşınmaz ticareti yapılan yerlerin aynı zamanda ev gibi de kullanımın önüne geçmek ve işletmelere bir standart getirmek gerektiği,
9) 15. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi yönünden, bent ile getirilen yetkilendirme sözleşmesinin kapsamının, emlak ofisleri tarafından kullanılamaz boyutta genişletildiği, bu bilgilerin bazılarının doldurulmasının pratikte mümkün olmadığı, yapı kullanma izni, tapu kaydı bilgileri, cinsi ve adresi, büyüklüğü, fiili kullanım durumu, kat, cephe özellikleri, üzerinde ipotek, haciz ve benzeri kısıtlamaların bulunup bulunmadığı hususlarının sözleşmede yer almasının esasen yeterli olduğu, yetkilendirilen işletmenin edinemeyeceği, edinse dahi somut olarak karmaşa yaratacak sosyal donatılara, duraklara uzaklık vs. gibi kriterlerin sözleşmeye yazılmasının mümkün olmadığı; (e) bendi yönünden, yetkilendirme sözleşmesine süre sınırlaması getirilmiş ise de, simsarlık sözleşmesinin düzenlendiği Borçlar Kanunu’nda böyle bir sınırlama öngörülmediği, Kanunda olmayan sınırlamanın Yönetmelik ile getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı,
10) 17. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi yönünden, kiralamaya aracılık sözleşmesi içeriğinde “kiracı” yerine “alıcı” ifadesinin kullanılmasının hatalı olduğu,
11) 18. maddesinin 3. fıkrası yönünden, anılan fıkrada işletme tarafından hizmet ortaklığı sözleşmesinin düzenlendiği gün iş sahibine bilgi verilerek bu sözleşmenin bir örneğinin düzenleme tarihinden itibaren iki iş günü içinde iş sahibine gönderileceğinin hüküm altına alındığı, iki günlük sürenin tebligat için yetersiz kaldığı, bu sürenin 7 gün olarak düzenlenmesi gerektiği, iki iş günü içinde gönderimin yapılmasının yeterli görülüp tebliğ şartı aranmamasının Tebligat Kanunu hükümlerine aykırı olduğu, şayet tebligat kast ediliyorsa iki günde tebligat yapmanın mümkün olmadığı, ayrıca anılan maddeye “iş sahibi ile yapılan yetkilendirme sözleşmesinde bulunması kaydıyla e-mail veya SMS yolu ile de bildirimin yapılabileceği” şeklinde bir cümlenin ilave edilmesi gerektiği,
12) 19. maddesinin 1. fıkrası yönünden, her bir taşınmaz için ayrı ayrı taşınmaz gösterme belgesi düzenleneceğinin öngörüldüğü, ancak bu hususun işin pratiği ile örtüşmediği, çünkü emlakçının aynı anda birden çok taşınmazı gösterebildiği, Yönetmelikte birden fazla taşınmazın her bir taşınmaz karşısında alıcı veya kiracının imzası bulunması suretiyle tek taşınmaz gösterme belgesinde gösterilmesi şeklinde düzenleme yapılmasının ticari hayatın gereklerine daha uygun olabileceği; 3. fıkrası yönünden, işletmenin bulunduğu ilçe sınırı dışında verilen taşınmaz gösterme hizmeti için taşınmazın gösterildiği kişiden ulaşım masrafının talep edilebileceğinin öngörüldüğü, bu düzenlemenin uygulamada sorunlar yarattığı ve var olan bir uygulama olmadığı,
13) 20. maddesinin 1. fıkrası yönünden, alım satım işlemlerinde hizmet bedeli oranının, alım satıma aracılık sözleşmesinde yer alan satış bedelinin katma değer vergisi hariç yüzde dördünden fazla olamayacağının öngörüldüğü, söz konusu hükmün bu haliyle eksik kaldığı, hizmet bedelindeki sınırlamanın yalnızca alım-satım işlemi ile sınırlı tutulduğu, esasen hizmet kapsamına dahil olan 13. maddede sayılan hizmetlerden bedel alınamayacağı sonucunun çıktığı, 13. madde kapsamında kalan tüm hizmetlerin de bu bedele dahil olduğu yönünde düzenleme yapılması gerektiği; 3. fıkrası yönünden, hizmet bedelinin tapu siciline tescil veya kira sözleşmenin kurulmasıyla hak kazanılacağının düzenlendiği, ancak tapu tescili dışında da (kooperatif hisse satışları, TOKİ ve Emlak Konut satışları gibi) devir işlemlerinin yapılabildiği, sözleşmenin kurulduğu anda da hizmet bedelinin ödenmesi gerektiği, Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde simsarlık sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazanıldığının düzenlendiği, bu haliyle Yönetmelik hükmünün Kanuna aykırı olduğu; 6. fıkrası yönünden, hizmet bedeline hak kazanma halinin, yalnızca sözleşme süresi içerisinde alım-satımın gerçekleşmesi koşuluna bağlandığı, bu durumda iş sahibi tarafından kasıtlı olarak yetkilendirme süresinin bitimi beklendikten sonra işlem yapılarak işletmenin mağdur olmasının önünün açıldığı, uygulamada da sözleşme süresi bittikten sonra emlakçının yer gösterdiği kişiler ile iş sahibinin alım-satım işlemini yapması durumunda hizmet bedelinin ödeneceğinin kararlaştırıldığı ve Yönetmelik hükmünün Borçlar Kanunu ilkelerine aykırı olduğu,
14) Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası yönünden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla taşınmaz ticaretiyle iştigal eden ve gelir/ kurumlar vergisi kaydı ile meslek odası kaydı bulunmayan tacirler ile esnaf ve sanatkarların durumlarını 18 ay içinde 6. maddenin birinci fıkrasındaki şartlara uygun hale getirerek yetki belgesi alması koşulunun getirildiği, bu maddenin tamamen kaldırılması gerektiği, 18 aylık süre boyunca odaya kayıtlı olmadan bu işi yapan kişilerin önünün açıldığı, bu süre boyunca kaçak çalışan ile yasal çalışan emlakçıların aynı kefeye koyulduğu; 4. fıkrası yönünden ise, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla taşınmaz ticaretiyle iştigal eden, gelir veya kurumlar vergisi kaydı ile meslek odası kaydı bulunan ve halk eğitim merkezleri ya da Milli Eğitim Bakanlığınca yetkilendirilen meslek odalarınca verilen eğitim sonucunda taşınmaz ticareti ile ilgili sertifika almış olan tacirler ile esnaf ve sanatkarlarda 6. maddede yer alan mesleki yeterlilik belgesi şartının aranmayacağının düzenlendiği, bu haliyle bu fıkranın eksik kaldığı, üniversiteler ile işbirliği yapılarak düzenlenen eğitimler sonucunda alınan sertifikaların da anılan madde kapsamında geçerli sayılması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; usul yönünden, davanın süresinde açılıp açılmadığının re’sen tetkiki ile süresinde açılmamış olması halinde davanın reddine karar verilmesi gerektiği; esas yönünden, dava konusu Yönetmeliğin;
1) 2. maddesinin 1. fıkrası, 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, 5. maddesinin 1. fıkrası yönünden, Yönetmeliğin taşınmaz ticaretiyle iştigal eden kişilere yönelik bir düzenleme olduğu, Yönetmeliğin 6. maddesinde de ifade edildiği üzere sadece taşınmaz ticaretiyle iştigale ettiğini meslek odası kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydı ile ispat edebilen kişilere yetki belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu, bu sebeple davacının bu iddiasının yersiz olduğu,
2) 4. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi yönünden, devir, trampa ve kat karşılığı sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olduğu, bu sözleşmelere konu olan taşınmazların satımı veya kiralanması hususlarının Yönetmelik kapsamına alınan hususlar olduğu, örneğin trampanın bir malın başka bir malla değiştirilmesi işlemi olduğu, trampa sözleşmesi ile yapılan bir taşınmaz satışı veya kiralanması işleminde taşınmaz ticareti ile iştigal eden gerçek ya da tüzel kişinin, satış ya da kiralamanın ücretinin para ya da başka bir eşya ile ödenmesi hususunda bağımsız olarak aracılık hizmetinin karşılığı olan bedele hak kazanacağı; (j) bendi yönünden, 6585 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince taşınmaz ticareti faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin Bakanlıklarına ait olduğu, bu sebeple söz konusu yetkinin kimlere devredilebileceği hususunun da Bakanlığın yetki alanında olduğu, Kanun’da yer alan “yetkili idare” tanımının Yönetmelikte aynen korunduğu, dolayısıyla düzenlemenin hukuka uygun olduğu,
3) 5. maddesinin 3. fıkrası yönünden, Yönetmeliğin 9. maddesinde işletmelerde çalışan emlak danışmanlarının kusurlu fiillerini 1 yıl içinde 3 kez tekrarlamaları halinde yetki belgesinin iptali öngörüldüğünden yetki belgesi sahibi işletmenin hatayı düzeltmeme eyleminin cezalandırılığı, bu nedenle düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki bu maddenin iptali istenilmediğinden 5. maddenin 3. fıkrasından hareketle anılan düzenlemeye yönelik inceleme yapılamayacağı,
4) 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi yönünden, mesleki yeterlilik belgesi almanın, temsile yetkili kişiye, yani faaliyetin yürütülmesinden sorumlu olacak kişilere zorunlu kılındığı, Bakanlığın düzenleme yapma yetkisi kapsamında ilgili hüküm düzenlenirken yetkili kişilerin mesleki yeterlilik belgesi sahibi olmasını yeterli bulduğu, bunun yanında ortaklardan birine mesleki yeterlilik belgesi alma zorunluluğu getirilmediği,
5) 7. maddesinin 1. fıkrası yönünden, 6585 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince taşınmaz ticareti faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin Bakanlıklarına ait olduğu, bu sebeple söz konusu yetkinin kimlere devredilebileceği hususunun da Bakanlıklarının yetki alanında olduğu, Bakanlıklarının bu yetkiye istinaden dava konusu düzenlemede yer alan iradeyi ortaya koyduğu, davacının meslek odalarının yerinde tespite yönelik iddiasının hukuki bir dayanağının bulunmadığı, ayrıca 6585 sayılı Kanun’un 17. maddesi ile perakende işletmeler nezdinde denetim yapma yetkisinin Bakanlıklarına ve ön inceleme mahiyetinde olmak üzere yetkili idarelere verildiği, buna göre meslek odalarına Yönetmelik ile denetim yetkisi verilmesinin Kanun’a aykırılık oluşturacağı; 3. fıkrasının iptali istemi yönünden, belirtilen on günlük sürenin hangi sebeple yetersiz olduğuna dair davacıların hiçbir açıklamasının bulunmadığı, halihazırda yetki belgesi başvurularının süresi içinde tamamlanabildiğinin tecrübe edildiği,
6) 10. maddesinin 2. fıkrası yönünden, Bakanlıkları tarafından, taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunanların mesleki davranış kurallarını belirlemeye ve bu faaliyetin yürütülmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yönelik hazırlanan Yönetmelik kapsamında taşınmaz ticareti ile ilgili eğitim almış kişilerden başka bir yeterlilik talep etmeme yönünde bir irade ortaya konulduğu, davacıların bu talebinin mesnetsiz olduğu; 3. fıkrası yönünden, hiçbir şekilde personel çalıştırma zorunluluğunun amaçlanmadığı, yapılan düzenlemenin amacının, bir işyerinde aracılık faaliyeti yapılan işlem sayısına uygun olmayan, normal sınırların dışında, düşük sayıda personel çalıştırıldığının beyan edilmesi halinde, bu oransızlığa Bakanlığın müdahale yetkisinin bulunduğunun belirtilmesi olduğu,
7) 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi yönünden, devir, trampa ve kat karşılığı sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olduğu, bu sözleşmelere konu olan taşınmazların satımı veya kiralanması hususlarının Yönetmelik kapsamına alınan hususlar olduğu, örneğin trampanın, bir malın başka bir malla değiştirilmesi işlemi olduğu, trampa sözleşmesi ile yapılan bir taşınmaz satışı veya kiralanması işleminde taşınmaz ticareti ile iştigal eden gerçek ya da tüzel kişinin, satış ya da kiralamanın ücretinin para ya da başka bir eşya ile ödenmesi hususunda bağımsız olarak aracılık hizmetinin karşılığı olan bedele hak kazanacağı; (d), (e) ve (f) bentleri yönünden, taşınmaz ticareti ile ilgili verilebilecek hizmetlerin kapsamını belirleme yetkisi bulunan Bakanlıklarının bu yönde bir irade ortaya koyduğu, dava dilekçesinde iddia edildiğinin aksine bu hizmetlerin zorunluluk şeklinde düzenlenmediği; bu durumun “anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan aşağıdaki hizmetler verilebilir” ifadesinden açıkça anlaşıldığı,
8) 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi yönünden, Kanun’un Bakanlığa verdiği düzenleme yapma yetkisi kapsamında yürürlükteki düzenlemenin yapıldığı,
9) 15. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi yönünden, Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince taşınmaz ticareti faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin Bakanlıklarına verildiği, bu sebeple yetki sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesi hususunun da Bakanlıklarının yetki alanında olduğu ve yürürlükteki düzenleme şeklinde irade ortaya konulduğu; (e) bendi yönünden, sözleşme süresinin sözleşme yapılırken en fazla üç ay olarak öngörülmesinin amacının, tüketiciyi korumak olduğu, tarafların yazılı bildirimde bulunmaması halinde sözleşme süresi kadar kendiliğinden zaten uzayacağı, sözleşme süresinin tekrarı için herhangi bir kısıtlamaya yer verilmediği,
10) 17. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi yönünden, davacıların talep ve iddialarının haksız olduğu,
11) 18. maddesinin 3. fıkrası yönünden, Tebligat Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanun’un kapsamının belirlendiği, kişiler arasında yapılacak özel hukuka tabi işlemlerin bahsi geçen Kanun’a tabi olduğu hususunda bir belirleme yapılmadığı, gönderimin herhangi bir şekil şartına bağlanmadığı gibi kişilerin her türlü iletişim aracını kullanmakta serbest olduğu, işlemlerin hangi yolla ve nasıl yapılacağı hususunda kişilere bir özgürlük tanındığı, anılan hüküm sayesinde kişisel iletişim araçlarının kullanılabileceği,
12) 19. maddesinin 1. ve 3. fıkraları yönünden, taşınmaz gösterme belgesinin düzenlenmesi hususunun da Bakanlıklarının yetki alanında olduğu ve yürürlükteki düzenleme şeklinde irade ortaya konulduğu,
13) 20. maddesinin 1. fıkrası yönünden, devir, trampa ve kat karşılığı sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olduğu, bu sözleşmelere konu olan taşınmazların satımı veya kiralanması hususlarının Yönetmelik kapsamına alınan hususlar olduğu, örneğin trampanın, bir malın başka bir malla değiştirilmesi işlemi olduğu, trampa yolu ile yapılan bir taşınmaz satışı veya kiralanması işleminde taşınmaz ticareti ile iştigal eden gerçek ya da tüzel kişinin, satış ya da kiralamanın ücretinin para ya da başka bir eşya ile ödenmesi hususunda bağımsız olarak aracılık hizmetinin karşılığı olan bedele hak kazanacağı; 3. fıkrası yönünden, alım-satım ve kiralama işlemleri dışında yapılan yani vefa hakkı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi gibi işlemlerde hizmet bedeli hakkının ilgili sözleşmenin kurulmasıyla doğacağının hükme bağlandığı, bu itibarla davacıların sadece tapu siciline yapılan tescil ile hizmet bedeline hak kazanıldığı yönündeki yorumunun doğru olmadığı; 6. fıkrası yönünden, Yönetmelik hükmünün Borçlar Kanunu’nun hangi hükmüne ve hangi gerekçeyle aykırı olduğu açıklanmadan genel ifadelerle ileri sürülmüş mesnetsiz bir iddia olduğu,
14) Geçici 1. maddesinin 1. ve 4. fıkraları yönünden, halihazırda taşınmaz ticareti ile iştigal eden kişilerin hak kaybı yaşamaması amacıyla Yönetmelik hükümlerine uyum sürecinin yer aldığı geçiş hükümlerinin düzenlenmesi, bu kapsamda uyum süresinin 18 ay olarak belirlenmesi ve mesleki yeterlilik belgesinden muafiyet sağlayabilecek eğitim sertifikalarını veren kuruluşların belirlenmesi hususunun Bakanlıklarının yetki alanında olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 05/06/2018 tarih ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin 1. fıkrası, 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, 5. maddesinin 1. fıkrası, 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ,7. maddesinin 3. fıkrası, 10. maddesinin 2. fıkrası, 13. maddesinin 1. fıkrasının (d), (e) ve (f) bentleri, 15. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi, 20. maddesinin 6. fıkrası, Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası yönünden davanın reddine, 4. maddesinin 1. fıkrası, 5. maddesinin 3. fıkrası, 7. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 3. fıkrası, 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 15. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendi, 17. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi, 18. maddesinin 3. fıkrası, 19. maddesinin 1. ve 3. fıkraları, 20. maddesinin 1. ve 3. fıkraları ve Geçici 1. maddesinin 4. fıkrası yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacılardan Trakya Umum Emlak Müşavirler Derneği, Malatya Emlak Komisyoncuları Odası, Ziya Ercan ve Türkiye Tüm Emlak Müşavirleri Federasyonu yönünden feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : 05/06/2018 tarih ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin (1.) fıkrasının, 4. maddesinin (d), (h), (j) bentlerinin, 5. maddesinin (1) ve (3.) fıkralarının, 6. maddesinin (d) bendinin, 7. maddesinin (1) ve (3.) fıkralarının, 10. maddesinin (2) ve (3.) fıkralarının, 13. maddesinin (1.) fıkrasının (a), (d), (e), (f) bentlerinin, 14. maddesinin (1.) fıkrasının (a) bendinin, 15. maddesinin (3.) fıkrasının (b) ve (e) bentlerinin, 17. maddesinin (2.) fıkrasının (ç) bendinin, 18. maddesinin (3.) fıkrasının, 19. maddesinin (1) ve (3.) fıkralarının, 20. maddesinin (1), (3) ve (6.) fıkralarının, Geçici 1. maddesinin (1) ve (4.) fıkralarının iptali istenilmektedir.
14/01/2015 tarihli ve 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun 29/01/2015 tarihli ve 29251 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.Yönetmelik kapsamında faaliyet gösteren işletmeler aynı zamanda 6585 sayılı Perakande Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümlerine tabidir.Kanunun 16. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca Ticaret Bakanlığı taşınmaz ticaretine ilişkin alanı düzenlemekle görevli ve yetkilidir.
Yönetmelik ile; tapu kütüğüne kayıtlı olsun ya da olmasın taşınmaz alım satımı ve kiralanması ile tapu işlemlerine aracılık eden, taşınmazla ilgili danışmanlık ve yönetim hizmeti veren gerçek veya tüzel kişi tacirler ile esnaf ve sanatkârların mesleki faaliyetleri, yetki belgesinin verilmesi, yenilenmesi, askıya alınması ve iptaline ilişkin usul ve esaslar, taşınmaz ticaretiyle iştigal eden işletmelerde aranan şartlar, bu işletmelerin faaliyetlerine ilişkin yükümlülükleri ve Bakanlık, yetkili idareler ile ilgili diğer kurum ve kuruluşların taşınmaz ticaretine ilişkin görev, yetki ve sorumlulukları düzenlenmektedir.
Yönetmelik ile yapılan düzenlemelerden bazıları şu şekildedir;
– Alım satım işlemlerinde hizmet bedeli oranı, alım satıma aracılık sözleşmesinde yer alan satış bedelinin katma değer vergisi hariç yüzde dördünden fazla olamayacak. (Madde 20/1)
– Kiralama işlemlerinde hizmet bedeli, kiralamaya aracılık sözleşmesinde yer alan kira bedelinin katma değer vergisi hariç bir aylık tutarından fazla olamayacak. (Madde 20/2)
– İşletme, taşınmaz alım satımının tapu siciline tesciliyle veya iş sahibi ile kiracı arasındaki kira sözleşmesinin kurulmasıyla hizmet bedeline hak kazanacak. (Madde 20/3)
– Taşınmaz ticareti, işletmesi adına yetki belgesi alan tacirler veya esnaf ve sanatkârlar tarafından yapılacak. Yetki belgesi, işletmenin bulunduğu yerdeki il müdürlüğü tarafından Bilgi Sistemi üzerinden verilecek. Yetki belgesi 5 yıl geçerli olacak. (Madde 5,6,7,8 – Yetki belgesinin verilmesinde aranan şartlar Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir.)
– İşletmenin yetki belgesine sahip olup olmadığı işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmeden önce yetkili idareler tarafından kontrol edilecek ve yetki belgesi olmayan işletmelere ruhsat verilmeyecek. (Madde 21/1 – Bu hüküm Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren 3 ay sonra yürürlüğe girecek)
– Yetki belgesi verilmesinde aranan şartlardan herhangi birinin kaybedilmesi halinde durumun uygun hale getirilmesi için işletmeye süre verilecek ve bu süre içerisinde yetki belgesi askıya alınacak. Verilen süre içerisinde durumun uygun hale getirilmemesi halinde işletmenin yetki belgesi iptal edilecek. (Madde 9)
– İşletmede pazarlama ve satış personeli olarak çalıştırılan kişilerin sorumlu emlak danışmanı (Seviye 5) veya emlak danışmanı (Seviye 4) ulusal yeterliliklerine dayalı mesleki yeterlilik belgelerinden birine sahip olması gerekecek. (Madde 10)
– Taşınmaz ticaretinin takip ve kontrolü amacıyla Bakanlık tarafından Bilgi Sistemi oluşturulacak. (Madde 11)
– Taşınmaz ticareti ile iştigal edecek olan işletmelerin fiziki durumları 12 nci maddede belirtilen şartlara uygun olacak.
– Alım satımına veya kiralanmasına aracılık edilen taşınmazın alıcı veya kiracıya gösterilmesi hizmeti, her bir taşınmaz için ayrı ayrı taşınmaz gösterme belgesi düzenlenmek suretiyle verilecek. (Madde 19)
– Bakanlık, bu Yönetmeliğin uygulanması, uygulamada çıkan sorunlar ve şikâyetlerle ilgili olarak işletmeler nezdinde denetim yapmaya yetkili olacak. Bakanlık bu yetkisini il müdürlükleri aracılığıyla da kullanabilecek. Bu Yönetmeliğe aykırı hareket edenler hakkında idari para cezası uygulanacak. (Madde 22)
– Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle taşınmaz ticareti ile iştigal eden mevcut işletmelere ilişkin geçiş hükümleri şu şekildedir; (Geçici Madde 1)
– Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla taşınmaz ticaretiyle iştigal eden tacirler ile esnaf ve sanatkârların faaliyetlerine devam edebilmeleri için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren durumlarını on sekiz ay içinde, 6 ncı maddenin birinci fıkrasındaki şartlara (yetki belgesi verilmesinde aranan şartlar) uygun hale getirerek yetki belgesi alması gerekir.
– Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gelir veya kurumlar vergisi kaydı bulunan ve meslek odasına kayıtlı olarak taşınmaz ticaretiyle iştigal eden tacirler ile esnaf ve sanatkârlar faaliyette bulundukları işletmenin adresini değiştirmedikleri sürece bu kişilere yetki belgesi verilmesinde 12 nci maddede belirtilen şartlar (işletmelerde aranan şartlar) aranmaz.
– Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gelir veya kurumlar vergisi kaydı bulunan ve meslek odasına kayıtlı olarak taşınmaz ticaretiyle iştigal eden tacirler ile esnaf ve sanatkârlarda 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde belirtilen lise mezunu olma şartı aranmaz.
– Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla taşınmaz ticaretiyle iştigal eden, gelir veya kurumlar vergisi kaydı ile meslek odası kaydı bulunan ve halk eğitim merkezleri ya da Milli Eğitim Bakanlığınca yetkilendirilen meslek odalarınca verilen eğitim sonucunda taşınmaz ticareti ile ilgili sertifika almış olan tacirler ile esnaf ve sanatkârlarda 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen mesleki yeterlilik belgesi şartı aranmaz.
– Bilgi Sistemi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde kurulur.
Yönetmelikteki düzenlemeler incelendiğinde dayanağı Kanuna ve amaçlarına aykırılık bulunmamaktadır. Belirtilen nedenle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
05/06/2018 tarih ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin 1. fıkrasının, 4. maddesinin 1. fıkrasının (d), (h), (j) bentlerinin, 5. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının, 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin, 7. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının, 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının, 13. maddesinin 1. fıkrasının (a), (d), (e), (f) bentlerinin, 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 15. maddesinin 3. fıkrasının (b) ve (e) bentlerinin, 17. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin, 18. maddesinin 3. fıkrasının, 19. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının, 20. maddesinin 1., 3. ve 6. fıkralarının, Geçici 1. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davanın, Davacılardan … Umum Emlak Müşavirleri Derneği, … Emlak Komisyoncuları Odası, … ve … Müşavirleri Federasyonu Bakımından İncelenmesi:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 307. maddesinde, feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış; 309. maddesinde, feragat ve kabulün dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı; 310. maddesinde, feragat ve kabulün hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceği; 311. maddesinde ise, feragatın kesin bir hükmün hukuki sonuçlarını doğuracağı hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Danıştay kayıtlarına 15/08/2018 tarihinde giren dilekçeyle, davacılar vekili Av. … tarafından davadan feragat edildiğinin bildirildiği, dava dilekçesi ekinde sunulan davacılara ait vekaletnamelerden bir kısmında, davacılar adına Av. …’ye davadan feragat etme yetkisi verilmediğinin anlaşılması üzerine Dairemizin 17/10/2018 tarihli ara kararıyla, davacılar vekilinden, tüm davacılar adına davadan feragat edilmek isteniyor ise; vekaletnamelerinde feragat yetkisi bulunmayan davacılar (… Meslek Odası, … Emlak Komisyoncuları … Kuy. E. Ev Eşy. Odası, … Tüm Emlakçılar Meslek Odası, … Emlakçılar Meslek Esnaf Odası, …, … Emlak Müşavirleri Derneği ile … İnşaatçılar ve Emlakçılar Esnaf ve Sanatkarlar Odası) yönünden davadan feragat yetkisini içeren, vekaletnamelerin aslı veya harçlandırılmış okunaklı bir örneğinin ya da adı geçen davacıların davadan feragat ettiklerini bildiren dilekçelerinin dosyaya ibraz edilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
Davacılar vekilinin, 02/01/2019 tarihinde Danıştay kaydına giren ara kararına cevap yazısında, davacılardan … Meslek Odası, Konya Emlak Komisyoncuları …. Kuy. E. Ev Eşy. Odası, … Tüm Emlakçılar Meslek Odası, … Emlakçılar Meslek Esnaf Odası, …, … Emlak Müşavirleri Derneği ile … İnşaatçılar ve Emlakçılar Esnaf ve Sanatkarlar Odası bakımından davaya devam edileceği bildirilmiştir.
Bu durumda, davacı vekili tarafından verilen ve 05/08/2018 tarihinde kayda giren dilekçeyle, davacılardan … Umum Emlak Müşavirleri Derneği, … Emlak Komisyoncuları Odası, … ve … Müşavirleri Federasyonu bakımından davadan feragat edilmiş olup, yasal şekle uygun olarak yapılan davadan feragat başvurusu nedeniyle adı geçen davacılar açısından davanın esasının incelenmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.
Davalı İdarenin Süre Aşımı İtirazının İncelenmesi:
Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu düzenlemeleri içeren Yönetmeliğin, 05/06/2018 tarihli Resmi Gazete nüshasında yayımlandığı, davacılar tarafından 03/08/2018 tarihinde Danıştay’a sunulan dava dilekçesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca 60 gün içinde bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, davalı idarenin süre aşımı itirazı yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; perakende işletmelerin açılış ve faaliyete geçiş işlemlerinin kolaylaştırılması, perakende ticaretin serbest piyasa ortamında etkin ve sürdürülebilir rekabet şartlarına göre yapılması, tüketicinin korunması, perakende işletmelerin dengeli bir şekilde büyüme ve gelişmesinin sağlanması ve perakende işletmelerin faaliyetleri ile bunların birbirleri, üretici ve tedarikçilerle ilişkilerinin düzenlenmesi olduğu; 2. maddesinde, bu Kanun’un; perakende işletmelerin açılış, faaliyet ve denetimlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu Kanunun uygulanmasında Bakanlık, yetkili idare ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görev, yetki ve sorumluluklarını kapsadığı hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, “Bakanlık”, Gümrük ve Ticaret Bakanlığını; (d) bendinde, “Esnaf ve sanatkâr işletmesi”, 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde tanımlanan esnaf ve sanatkârlarca işletilen işletmeyi”; (g) bendinde, “Meslek kuruluşu”, esnaf ve sanatkârlar odaları birliği ile ticaret ve sanayi odasını, ticaret ve sanayi odalarının ayrı kurulduğu yerlerde ticaret odasını; (ı) bendinde, “Perakende işletme”, alışveriş merkezi, büyük mağaza, zincir mağaza, bayi işletme, özel yetkili işletme, perakende ticaretle uğraşan diğer ticari işletmeler ile esnaf ve sanatkâr işletmelerini; (i) bendinde, “Perakende ticaret”, mal ve hizmetlerin perakende işletmelerce satışı ve pazarlanmasıyla ilgili faaliyetler bütününü; (l) bendinde, “Yetkili idare”, işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili belediye veya il özel idareleri ile diğer idareleri ifade edeceği belirtilmiş;
“Görev ve yetkiler” başlıklı 16. maddesinde ise, “Bakanlık;
a) Perakende sektörünün ve perakende işletmelerin ülke genelinde dengeli bir şekilde yayılması, büyümesi ve gelişmesine yönelik çalışmalar yapmaya,
b) Taşınmaz ve ikinci el motorlu kara taşıtı alım satımı gibi ticari faaliyetleri yürütenlere yönelik mesleki davranış kurallarını belirlemeye ve bu faaliyetlerin yürütülmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya,
c) İstatistiki bilgileri derlemeye, düzenlemeye ve yayımlamaya,
ç) Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak oluşan tereddütleri gidermeye, ikincil düzenlemeler yapmaya ve her türlü idari tedbiri almaya, görevli ve yetkilidir.” hükümlerine yer verilmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan haliyle; 05/06/2018 tarihli ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Yönetmelik, tapu kütüğüne kayıtlı olsun ya da olmasın taşınmaz alım satımı ve kiralanması ile tapu işlemlerine aracılık eden, taşınmazla ilgili danışmanlık ve yönetim hizmeti veren gerçek veya tüzel kişi tacirler ile esnaf ve sanatkârların mesleki faaliyetlerini, yetki belgesinin verilmesi, yenilenmesi, askıya alınması ve iptaline ilişkin usul ve esasları, taşınmaz ticaretiyle iştigal eden işletmelerde aranan şartları, bu işletmelerin faaliyetlerine ilişkin yükümlülüklerini ve Bakanlık, yetkili idareler ile ilgili diğer kurum ve kuruluşların taşınmaz ticaretine ilişkin görev, yetki ve sorumluluklarını kapsar.” kuralı yer almış;
“Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, “İşletme”, taşınmaz ticaretiyle iştigal eden ticari işletme ile esnaf ve sanatkâr işletmesi; (h) bendinde, “Taşınmaz ticareti”, tapu kütüğüne kayıtlı olsun ya da olmasın taşınmaz alım satımı, pazarlanması ve kiralanmasına aracılık ile taşınmaza ilişkin danışmanlık ve yönetim faaliyetleri bütünü; (j) bendinde, “Yetkili idare”, işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili belediye veya il özel idareleri ile diğer idareler şeklinde tanımlanmış;
“Taşınmaz ticaretiyle iştigal edebilecek kişiler ve yetki belgesi” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, “Taşınmaz ticareti, işletmesi adına yetki belgesi alan tacirler veya esnaf ve sanatkârlar tarafından yapılır.” hükmüne; 3. fıkrasında, “Yetki belgesi, her bir işletme için ayrı ayrı düzenlenir ve devredilemez. Bir işletmede birden fazla tacir veya esnaf ve sanatkârın taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunması durumunda işletme adına yalnızca bir yetki belgesi düzenlenir.” hükmüne;
“Yetki belgesi verilmesinde aranan şartlar” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, “İşletmeye yetki belgesi verilebilmesi için; … d) Gerçek kişi tacirler ile esnaf ve sanatkârların kendilerinin, ticaret şirketleri ile diğer tüzel kişi tacirlerin temsile yetkili kişilerinden en az birinin, şubelerde ise şube müdürünün sorumlu emlak danışmanı (Seviye 5) ulusal yeterliliğine dayalı mesleki yeterlilik belgesine sahip olması, gerekir.” hükmüne;
“Yetki belgesinin verilmesi” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, “Yetki belgesi başvurusu, yetki belgesi verilmesinde aranan şartların taşındığını gösteren belgeler ile birlikte Bilgi Sistemi üzerinden yapılır. İşletmenin 12 nci maddede belirtilen şartları taşıyıp taşımadığı, başvuru tarihinden itibaren yedi gün içinde il müdürlüğü tarafından bir tutanakla yerinde tespit edilir” hükmüne; 3. fıkrasında, “Yetki belgesi verilmesinde aranan şartları taşıdığı anlaşılan işletmelere, başvuru tarihinden itibaren on gün içinde yetki belgesi verilir. Yetki belgesi talebi reddedilen işletmelere durum gerekçesi ile birlikte Bilgi Sistemi üzerinden bildirilir.” hükmüne;
“Mesleki yeterlilik belgesi” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, “İşletmede pazarlama ve satış personeli olarak çalıştırılan kişilerin sorumlu emlak danışmanı (Seviye 5) veya emlak danışmanı (Seviye 4) ulusal yeterliliklerine dayalı mesleki yeterlilik belgelerinden birine sahip olması gerekir.” hükmüne; 2. fıkrasında, “6 ncı maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen kişiler ile işletmede pazarlama ve satış personeli olarak çalıştırılan kişilerin ortaöğretim ve yükseköğretim kurumlarının taşınmaz ticareti ile ilgili alanlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki öğretim kurumlarından mezun olmaları durumunda mesleki yeterlilik belgesi şartı aranmaz.” hükmüne; 3. fıkrasında, “Bakanlık, yetki belgesine sahip işletmelerce çalıştırılması gereken mesleki yeterlilik belgesine sahip asgari personel sayısını belirlemeye yetkilidir.” hükmüne;
“Taşınmaz ticaretine konu hizmetler” başlıklı 13. maddesinde, “(1) Taşınmaz ticaretiyle iştigal edenler aşağıdaki hizmetleri verebilir:
a) Tapu kütüğüne kayıtlı olsun ya da olmasın taşınmaz alım satımı ve kiralaması konusunda pazarlama faaliyetinde bulunmak ve aracılık yapmak.
b) Alım satım ve kiralamaya konu taşınmazla ilgili inceleme, araştırma ve raporlama yapmak.
c) Taşınmazın rayiç satış veya kira bedeli hakkında iş sahibine bilgi vermek.
ç) Tapu işlemlerine aracılık etmek.
d) Alıcı veya kiracı ile sözleşme yapmak, kira bedeli ödemeleri ile abonelik işlemlerini takip etmek, taşınmazın tamiri, bakımı ve onarımı gibi hizmetlerin verilmesini sağlamak ve bu hususlarla ilgili süreç hakkında iş sahibini bilgilendirmek.
e) Taşınmazla ilgili danışmanlık ve yönetim hizmeti vermek.
f) Taşınmaz ticaretine ilişkin diğer hizmetleri yürütmek.” hükmüne;
“Taşınmaz ticaretinde uyulacak ilke ve kurallar” başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, taşınmaz ticaretiyle iştigal edenlerin, taşınmaz ticaretine yönelik hizmet verilen işletmede, taşınmaz ticaretine konu hizmetler dışında ticari faaliyette bulunamayacağı hükmüne;
“Yetkilendirme sözleşmesi” başlıklı 15. maddesinde, “(1) Taşınmaz ticaretine yönelik hizmetler, iş sahibi ile işletme arasında yazılı şekilde yapılan yetkilendirme sözleşmesine dayanılarak verilir.
(2) Yetkilendirme sözleşmesi birer nüshası taraflarda kalacak şekilde en az iki nüsha olarak düzenlenir.
(3) Yetkilendirme sözleşmesinde alım satım ve kiralamalarla ilgili asgari olarak aşağıdaki bilgilere yer verilir:
a) İşletmenin yetki belgesi numarası, iletişim bilgileri, temsile yetkili kişisinin adı soyadı ve imzası; iş sahibinin adı soyadı, T.C. kimlik numarası veya yabancı kimlik numarası, iletişim bilgileri ve imzası, iş sahibinin tüzel kişi olması durumunda tüzel kişinin unvanı ve iletişim bilgileri ile temsile yetkili kişisinin adı soyadı ve imzası.
b) Yetkilendirme sözleşmesine konu taşınmazın;
1) İmar ve yapı kullanma izin durumu,
2) Tapu kaydı bilgileri, cinsi ve adresi,
3) Büyüklüğü, yaşı ve fiili kullanım durumu,
4) Kat, cephe ve manzara gibi konum özellikleri,
5) Dolmuş, otobüs ve metro gibi toplu taşıma araçlarının duraklarına yaklaşık mesafesi,
6) Okul, ibadethane, hastane ve alışveriş merkezi gibi yerler ile sinema, tiyatro, park ve piknik alanı gibi sosyal alanlara yaklaşık mesafesi,
7) Oda, salon, banyo, tuvalet ve balkon sayısı ile bunların net büyüklükleri; mutfak, duş kabini ve dolap muhteviyatı; parke ve doğramalar ile elektrik, su, doğalgaz, telefon ve uydu tesisatının durumu gibi iç özellikleri,
8) Apartman, site, bina veya müstakil olma durumu; blok, kat ve her bir kattaki daire sayısı; hidrofor, su deposu, ısıtma sistemi, yangın merdiveni ve asansör ile açık ve kapalı otopark durumu; güvenlik, futbol, basketbol, yüzme ve benzeri spor alanları ile çocuk parkının olup olmadığı gibi dış özellikleri,
9) Araziler için hisse, emsal ve öngörülen bina yüksekliği bilgileri ile üzerinde ekili veya dikili ürün bulunup bulunmadığı,
10) Üzerinde ipotek, haciz ve benzeri kısıtlamaların bulunup bulunmadığı.
c) 20 nci maddenin birinci fıkrası çerçevesinde belirlenen hizmet bedeli oranı veya aynı maddenin ikinci fıkrası çerçevesinde belirlenen hizmet bedeli ile alım satım ve kiralama dışındaki hizmetlerin her biri veya tamamı için kararlaştırılan hizmet bedeli.
ç) İşletme tarafından verilecek hizmetin niteliği ve kapsamı ile sözleşme kapsamında tarafların ifa ile yükümlü olduğu hususlar.
d) Kararlaştırılması halinde ve oran veya tutarı işletme için hizmet bedelini aşmamak koşuluyla iş sahibi veya işletmenin sözleşmeden cayması durumunda ödenecek cayma parası ve sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde uygulanacak ceza koşulu ile tarafların diğer mali ve hukuki sorumlulukları.
e) Üç ayı aşmamak üzere sözleşmenin süresi ve sözleşme süresi içinde taraflardan birinin yazılı bildirimde bulunmaması halinde sürenin sözleşme süresi kadar uzayacağı hususu.
f) Tarafların tebligat adresleri.
(4) Proje aşamasında olup inşasına başlanmamış veya inşasına başlanmış olmakla birlikte henüz tamamlanmamış taşınmazlar, ticari nitelikteki taşınmazlar, tapu kütüğüne kayıtlı olmayan taşınmazlara ilişkin yetkilendirme sözleşmeleri ile iş sahibinin alıcı veya kiracı olduğu yetkilendirme sözleşmelerinde üçüncü fıkrada belirtilen bilgilerden uygun olanlara ve yeterli bilgilendirme yapmaya elverişli diğer bilgilere yer verilir.
(5) Üçüncü fıkrada yer verilen bilgilerden işletmenin ilgili elektronik sistemlerden veya kayıtlardan sağlayamadığı bilgilerde iş sahibinin yazılı beyanı esas alınır. İş sahibinin beyan ettiği bilgilerin gerçeği yansıtmamasından işletme sorumlu değildir.” hükmüne;
“Kiralamaya aracılık sözleşmesi” başlıklı 17. maddesinde, “(1) İşletmenin verdiği kiralamaya aracılık hizmeti sonucunda kiracı, kiralayan ve işletme arasında kiralamaya aracılık sözleşmesi düzenlenir.
(2) Bu sözleşmede asgari olarak aşağıdaki bilgilere yer verilir:
a) İşletmenin yetki belgesi numarası, iletişim bilgileri, temsile yetkili kişisinin adı soyadı ve imzası; iş sahibi ile kiracının adı soyadı, T.C. kimlik numarası veya yabancı kimlik numarası, iletişim bilgileri ve imzası, iş sahibi ve kiracının tüzel kişi olması durumunda tüzel kişinin unvanı ve iletişim bilgileri ile temsile yetkili kişisinin adı soyadı ve imzası.
b) Taşınmazın tapu kaydı bilgileri, cinsi, adresi ve özellikleri.
c) Taşınmazın kira bedeli ile kira bedelinin yıllık artış oranı ve ödenme yöntemi.
ç) Kararlaştırılması halinde ve oran veya tutarı işletme için hizmet bedelini aşmamak koşuluyla iş sahibi veya alıcının sözleşmeden cayması durumunda ödenecek cayma parası ve sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde uygulanacak ceza koşulu.
d) Hizmet bedeli ve bu bedelin iş sahibi ile kiracı arasındaki paylaşım usulü.
e) İlgili kanuna göre sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklarda hangi il mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğu hususu, uyuşmazlığın çözümü için arabuluculuk veya tahkim gibi alternatif çözüm yollarına başvurulmasına ilişkin kayıtlar ve kararlaştırması halinde tarafların diğer hukuki ve mali sorumlulukları.” hükmüne;
“Hizmet ortaklığı sözleşmesi” başlıklı 18. maddesinin 3. fıkrasında, “İşletme tarafından, hizmet ortaklığı sözleşmesinin düzenlendiği gün iş sahibine bilgi verilerek bu sözleşmenin bir örneği düzenlenme tarihinden itibaren iki iş günü içinde iş sahibine gönderilir. Gönderime ilişkin ispat yükü gönderimi yapan işletmeye aittir.” hükmüne;
“Taşınmaz gösterme belgesi” başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, “Alım satımına veya kiralanmasına aracılık edilen taşınmazın alıcı veya kiracıya gösterilmesi hizmeti, her bir taşınmaz için ayrı ayrı taşınmaz gösterme belgesi düzenlenmek suretiyle verilir.” hükmüne; 3. fıkrasında, “Taşınmazı gösterme hizmeti karşılığında herhangi bir bedel talep edilemez. Ancak işletmenin bulunduğu ilçe sınırı dışında verilen taşınmaz gösterme hizmeti için taşınmazın gösterildiği kişiden ulaşım masrafı talep edilebilir.” hükmüne;”
Hizmet bedeli” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, “Alım satım işlemlerinde hizmet bedeli oranı, alım satıma aracılık sözleşmesinde yer alan satış bedelinin katma değer vergisi hariç yüzde dördünden fazla olamaz.” hükmüne; 3. fıkrasında, “İşletme, taşınmaz alım satımının tapu siciline tesciliyle veya iş sahibi ile kiracı arasındaki kira sözleşmesinin kurulmasıyla hizmet bedeline hak kazanır. Alım satım ve kiralama dışındaki hizmetlerde hizmet bedeli hakkı ilgili sözleşmenin kurulmasıyla doğar.” hükmüne; 6. fıkrasında, “Taşınmazın yetkilendirme sözleşmesinin süresi içinde, taşınmaz gösterme belgesini düzenleyen işletme bertaraf edilerek doğrudan iş sahibinden satın alınması veya kiralanması durumunda işletme hizmet bedeline hak kazanır.” hükmüne;
“Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla taşınmaz ticaretiyle iştigal eden ve üçüncü fıkra kapsamında yer almayan tacirler ile esnaf ve sanatkârların faaliyetlerine devam edebilmeleri için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren durumlarını on sekiz ay içinde, 6 ncı maddenin birinci fıkrasındaki şartlara uygun hale getirerek yetki belgesi alması gerekir.” hükmüne; 4. fıkrasında, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla taşınmaz ticaretiyle iştigal eden, gelir veya kurumlar vergisi kaydı ile meslek odası kaydı bulunan ve halk eğitim merkezleri ya da Milli Eğitim Bakanlığınca yetkilendirilen meslek odalarınca verilen eğitim sonucunda taşınmaz ticareti ile ilgili sertifika almış olan tacirler ile esnaf ve sanatkârlarda 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen mesleki yeterlilik belgesi şartı aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
A) Davanın Konusuz Kalıp Kalmadığı Hususunun İncelenmesi:
05/06/2018 tarih ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin dava konusu maddelerinin tamamında, özellikle 14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile bir takım değişikliklerin yapıldığı görüldüğünden, dava açıldıktan sonra yapılan söz konusu değişiklikler nedeniyle bakılan davanın konusuz kalıp kalmadığının ayrıca irdelenmesi gereği doğmuş; bununla birlikte, Yönetmelik değişikliklerinin içerik, anlam ve kapsamlarının farklılığı (örneğin, bazı hükümler herhangi bir değişikliğe uğramamasına rağmen Resmi Gazete’de yeniden yayımlanmıştır) nedeniyle söz konusu değerlendirmenin her madde yönünden ayrı ayrı yapılmasının uygun olacağı sonucuna varılmış, bu itibarla dava konusu Yönetmelik kurallarının bu yönden incelenmesine geçilmiştir.
1) Yönetmeliğin 2. maddesinin 1. fıkrasının, 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (j) bentlerinin, 5. maddesinin 1. fıkrasının, 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin, 7. maddesinin 3. fıkrasının, 10. maddesinin 2. fıkrasının, 13. maddesinin 1. fıkrasının (d), (e) ve (f) bentlerinin, 15. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin, 20. maddesinin 6. fıkrasının, Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:
Anılan maddelerde yapılan değişikliklerin, uyuşmazlığın esasına etkili ve davacıların iddialarını karşılar nitelikte olmaması, bazı kuralların içerik açısından herhangi bir değişikliğe uğramaksızın Resmi Gazete’de (başka fıkra ve bentlerde de olsa) aynen yeniden yayımlanması karşısında; anılan madde, fıkra, bent ve kısımlar yönünden uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinin incelenmesi:
Dava konusu bentte, taşınmaz ticareti, “tapu kütüğüne kayıtlı olsun ya da olmasın taşınmaz alım satımı, pazarlanması ve kiralanmasına aracılık ile taşınmaza ilişkin danışmanlık ve yönetim faaliyetleri bütünü” olarak tanımlanmış; davacılar tarafından, taşınmaz ticaretinin, gayrimenkul işlemlerinin sadece alım-satım ve kiralama işlemlerine aracılık ile sınırlandırıldığı, emlakçılar tarafından taşınmaza ilişkin olarak yapılan “devir, trampa ve kat karşılığı vs. işlemlerine aracılık etme” faaliyetlerinin Yönetmelik kapsamı dışında bırakılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Ancak 14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yapılan değişiklik sonucu, Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde, taşınmaz ticareti, “tapu kütüğüne kayıtlı olsun ya da olmasın taşınmaz alım satımı, pazarlanması ve kiralanmasına aracılık faaliyetleri ile bu faaliyetlerle birlikte yürütülen ve 13 üncü maddede belirtilen diğer faaliyetler” şeklinde tanımlanmış; bendin atıfta bulunduğu 13. maddede ise, “mülkiyeti devir borcu doğuran işlemler ile ayni veya şahsi hak tesis eden işlemlere aracılık etmek” taşınmaz ticaretine konu hizmetler arasında sayılmıştır.
Hal böyle olunca, taşınmaz ticaretinin, sadece alım-satım ve kiralamaya aracılık faaliyeti ile sınırlı olmamak üzere “devir, trampa, kat karşılığı inşaat” gibi mülkiyeti devir borcu doğuran işlemler ile ayni veya şahsi hak tesis eden işlemlere aracılık etmeyi de içerecek şekilde genişletildiği anlaşılmakta olup, davacının iddia ettiği eksikliğin anılan değişiklikle giderilmesi karşısında, bu maddenin iptali istemi yönünden davanın konusuz kaldığı sonucuna varılmıştır.
3) Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasının incelenmesi:
Davacılar tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Yetki belgesi, her bir işletme için ayrı ayrı düzenlenir ve devredilemez. Bir işletmede birden fazla tacir veya esnaf ve sanatkârın taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunması durumunda işletme adına yalnızca bir yetki belgesi düzenlenir.” kuralının iptali istenilmiş ise de; dava dilekçesinin içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, anılan fıkranın yalnızca ikinci cümlesi yönünden inceleme yapılmıştır. Nitekim, davacılar tarafından dava dilekçesinde, “Yetki belgesi, her bir işletme için ayrı ayrı düzenlenir ve devredilemez.” cümlesine yönelik bir itirazda bulunmamakta, genel itibarıyla “yetki belgesi bulunan bir işletmede ayrı vergi levhası ve ayrı ticaret odası kaydı ile faaliyet gösteren kişilerin, bağımsız çalışan bir kişiden farklı olarak yetki belgesi verilmesinde aranılan şartların düzenlendiği 6. madde kapsamından çıkarıldığı, böylelikle, yetki belgesi alma yeterliliği olmayan, sadece vergi kaydı olan kişilerin, yetki belgesi bulunan bir işletmede faaliyet göstermesi halinde 6. maddede sayılan şartlardan muaf tutulmasına sebep olunduğu” iddialarına yer verilmekle “Bir işletmede birden fazla tacir veya esnaf ve sanatkârın taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunması durumunda işletme adına yalnızca bir yetki belgesi düzenlenir.” ibaresinin iptalinin istenildiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu maddede yer alan ve davacılar tarafından iptali istenen cümlenin 14/10/2020 tarih ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, bakılan davada, davacılar tarafından dava konusu edilen ve yürürlükten kaldırılan “Bir işletmede birden fazla tacir veya esnaf ve sanatkârın taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunması durumunda işletme adına yalnızca bir yetki belgesi düzenlenir.” düzenlemesinin dışında bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen herhangi bir uygulama işleminin iptalinin de istenilmediği ve bu hâliyle davanın konusunun kalmadığı anlaşıldığından, bu kısım yönünden, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
4) Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:
Davacılar tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Yetki belgesi başvurusu, yetki belgesi verilmesinde aranan şartların taşındığını gösteren belgeler ile birlikte Bilgi Sistemi üzerinden yapılır. İşletmenin 12 nci maddede belirtilen şartları taşıyıp taşımadığı, başvuru tarihinden itibaren yedi gün içinde il müdürlüğü tarafından bir tutanakla yerinde tespit edilir.
” düzenlemesinin iptali istenilmiş ise de; dava dilekçesinin içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, anılan fıkranın yalnızca ikinci cümlesi yönünden inceleme yapılmıştır.
Söz konusu maddede yer alan ve davacılar tarafından iptali istenilen cümlenin, 14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 6. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Bu hâliyle davanın konusunun kalmadığı anlaşıldığından, bu kısım yönünden, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
5) Yönetmeliğin 10. maddesinin 3. fıkrasının incelenmesi:
Dava konusu düzenlemede, Bakanlığın, yetki belgesine sahip işletmelerce çalıştırılması gereken mesleki yeterlilik belgesine sahip asgari personel sayısını belirlemeye yetkili olduğunun öngörüldüğü, davacılar tarafından ise, bu fıkranın tamamen Yönetmelikten çıkarılması gerektiği, çalışma hürriyetinin ihlalinin söz konusu olduğu gibi özel işletmede kaç kişinin çalışacağına dair Bakanlığa yetki verilmesinin serbest piyasa koşullarında kabul edilebilir olmadığı ileri sürülmüştür.
Bununla birlikte, 14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle anılan maddede yapılan değişiklikle dava konusu fıkrada yer alan hükmün ilga edildiği anlaşıldığından, bu fıkranın iptali istemi yönünden dava konusuz kalmıştır.
6) Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin incelenmesi:
Dava konusu bentte, taşınmaz ticaretiyle iştigal edenlerin verebilecekleri hizmetler arasında “tapu kütüğüne kayıtlı olsun ya da olmasın taşınmaz alım satımı ve kiralaması konusunda pazarlama faaliyetinde bulunmak ve aracılık yapmak” işlemleri sayılmış; davacılar tarafından, taşınmaz ticaretinin, gayrimenkul işlemlerinin sadece alım-satım ve kiralama işlemlerine aracılık ile sınırlandırıldığı, emlakçılar tarafından taşınmaza ilişkin olarak yapılan “devir, trampa ve kat karşılığı vs. işlemlerine aracılık etme” işlemlerinin Yönetmelik kapsamı dışında bırakılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Ancak 14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile dava konusu bentte yapılan değişiklik sonucu, taşınmaz alım satımı ve kiralamasına aracılık hizmetlerinin yanı sıra “mülkiyeti devir borcu doğuran işlemler ile ayni veya şahsi hak tesis eden işlemlere aracılık etmek” faaliyetleri de taşınmaz ticaretine konu hizmetler arasına dahil edilmiştir.
Hal böyle olunca, taşınmaz ticaretinin, sadece alım-satım ve kiralamaya aracılık faaliyeti ile sınırlı olmamak üzere “devir, trampa, kat karşılığı inşaat” gibi mülkiyeti devir borcu doğuran işlemler ile ayni veya şahsi hak tesis eden işlemlere aracılık etmeyi de içerecek şekilde genişletildiği anlaşılmakta olup, davacının iddia ettiği eksikliğin anılan değişiklikle giderilmesi karşısında, bu maddenin iptali istemi yönünden davanın konusuz kaldığı sonucuna varılmıştır.
7) Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin incelenmesi:
Dava konusu düzenlemede, “Taşınmaz ticaretine yönelik hizmet verilen işletmede, taşınmaz ticaretine konu hizmetler dışında ticari faaliyette bulunamaz.” kuralına yer verilmiş; davacılar tarafından, taşınmaz ticareti yapılan yerlerin aynı zamanda ev gibi de kullanımın önüne geçilmesi, işletmelere bir standart getirilmesi amacıyla anılan maddeye, “İşletmede taşınmaz ticaretine konu hizmetler dışında bir faaliyette bulunulamaz.” şeklinde bir cümle ilave edilmesi gerektiği ve düzenlemenin bu haliyle eksik hüküm içerdiği iddiasıyla iptali istenilmiştir.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yapılan değişiklik sonucu, dava konusu bent, “Taşınmaz ticaretiyle iştigal edilen iş yeri ikamet amacıyla kullanılamaz ve bu iş yerinde başka bir ticari faaliyette bulunulamaz.” halini almıştır. Dolayısıyla davacıların iddia ettiği eksikliğin anılan değişiklikle giderilmesi karşısında, bu maddenin iptali istemi yönünden dava konusuz kalmıştır.
8) Yönetmeliğin 15. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinin incelenmesi:
Dava konusu düzenlemede, iş sahibi ile işletme arasında düzenlenecek yetkilendirme sözleşmesinde, “üç ayı aşmamak üzere sözleşmenin süresi ve sözleşme süresi içinde taraflardan birinin yazılı bildirimde bulunmaması halinde sürenin sözleşme süresi kadar uzayacağı hususu”na yer verilmesi gerektiği öngörülmüştür. Davacılar tarafından ise, dava konusu düzenleme ile yetkilendirme sözleşmesine süre sınırlaması getirildiği, simsarlık sözleşmesinin düzenlendiği Borçlar Kanunu’nda böyle bir sınırlamanın öngörülmediği, dolayısıyla Kanun’da olmayan sınırlamanın Yönetmelik ile getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yapılan değişiklikle, 15. maddenin 2. fıkrasının (e) bendinde, yetkilendirme sözleşmesinde yer alacak hususlar arasında sadece “sözleşmenin süresi” ibaresine yer verilmek suretiyle dava konusu bentte sözleşmenin süresi yönünden taraflara getirilen kısıtlama kaldırılarak taraflara bu konuda serbesti tanınmıştır. Bu haliyle, aktarılan değişiklik ile davacıların anılan maddeye yönelik hukuka aykırılık iddiaları giderilerek talepleri yerine getirilmiş bulunduğundan, bu kısım yönünden davanın konusuz kaldığı sonucuna varılmıştır.
9) Yönetmeliğin 17. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin incelenmesi:
Dava konusu düzenlemede, kiralamaya aracılık sözleşmesinde, kararlaştırılması halinde ve oran veya tutarı işletme için hizmet bedelini aşmamak koşuluyla iş sahibi veya alıcının sözleşmeden cayması durumunda ödenecek cayma parası ve sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde uygulanacak ceza koşuluna yer verilmesi gerektiği öngörülmüştür. Davacılar tarafından, bu maddenin kiralamaya dair hükümler içermesine rağmen kiralamaya aracılık sözleşmesi içeriğinde “kiracı” yerine “alıcı” ifadesinin kullanılmasının hatalı olduğu ileri sürülmüştür.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yapılan değişiklik ile 17. maddenin 2. fıkrasının (d) bendinde, aynı düzenleme prensip itibarıyla korunmuş, ancak “iş sahibi veya alıcının” ibaresi yerine “kiracı veya kiralayanın” ifadesine yer verilmek suretiyle davacıların anılan maddeye yönelik hukuka aykırılık iddiaları giderilerek talepleri yerine getirilmiş bulunduğundan, bu kısım yönünden davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
10) Yönetmeliğin 18. maddesinin 3. fıkrasının incelenmesi:
Dava konusu düzenlemede, işletme tarafından hizmet ortaklığı sözleşmesinin düzenlendiği gün iş sahibine bilgi verilerek bu sözleşmenin bir örneğinin düzenleme tarihinden itibaren iki iş günü içinde iş sahibine gönderileceği öngörülmüş; davacılar tarafından, her ne kadar iki iş günü içinde gönderimin yapılması yeterli görülmüş ise de tebliğ şartı aranmamış olduğundan bu hususun Tebligat Kanunu hükümlerine aykırı olduğu, şayet anılan hükümden iki iş günü içinde tebliğ alınması gerektiği kast ediliyorsa iki günlük sürenin tebligat için yetersiz kaldığı, bu sürenin yedi gün olarak düzenlenmesinin gerektiği, ayrıca anılan maddeye “iş sahibi ile yapılan yetkilendirme sözleşmesinde bulunması kaydıyla e-mail veya SMS yolu ile de bildirimin yapılabileceği” şeklinde bir cümlenin ilave edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle dava konusu düzenlemede yapılan değişiklik ile hizmet ortaklığı sözleşmesinin bir örneğinin düzenlenme tarihinden itibaren üç iş günü içinde iş sahibine yazılı olarak veya elektronik ortamda gönderileceği kural altına alınmış olup davacıların anılan maddeye yönelik talepleri yerine getirilmiş bulunduğundan, bu kısım yönünden davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
11) Yönetmeliğin 19. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının incelenmesi:
Yönetmeliğin dava konusu 19. maddesinin 1. fıkrasında, alım satımına veya kiralanmasına aracılık edilen taşınmazın alıcı veya kiracıya gösterilmesi hizmetinin, her bir taşınmaz için ayrı ayrı taşınmaz gösterme belgesi düzenlenmek suretiyle verileceği öngörülmüş; davacılar tarafından ise, taşınmaz ticareti işiyle iştigal eden işletmelerin alıcı veya kiracılara aynı anda birden çok taşınmazı gösterebildiği, Yönetmelikte, birden fazla taşınmazın her bir taşınmaz karşısında alıcı veya kiracının imzası bulunması kaydıyla tek taşınmaz gösterme belgesinde gösterilmesi şeklinde düzenleme yapılmasının ticari hayatın gereklerine daha uygun olabileceği ileri sürülmüştür.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle dava konusu düzenlemede yapılan değişiklik ile alım satımına veya kiralanmasına aracılık edilen taşınmazın alıcı veya kiracıya fiziksel olarak veya elektronik ortamda gösterilmesi hizmetinin, taşınmaz gösterme belgesi düzenlenmek suretiyle verileceğinin öngörüldüğü, her bir taşınmaz için ayrı ayrı taşınmaz gösterme belgesi düzenlenmesi şeklindeki kuralın yürürlükten kaldırıldığı, aynı maddenin -değişiklikle eklenen- 4. fıkrasında da, taşınmaz gösterme belgesinin (her bir taşınmaz için değil) her bir alıcı veya kiracı için ayrı ayrı düzenleneceğinin belirtildiği görülmektedir. Bu itibarla, davacıların anılan maddeye yönelik talepleri yerine getirilmiş bulunduğundan, 1. fıkra yönünden dava konusuz kalmıştır.
Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasında, “Taşınmazı gösterme hizmeti karşılığında herhangi bir bedel talep edilemez. Ancak işletmenin bulunduğu ilçe sınırı dışında verilen taşınmaz gösterme hizmeti için taşınmazın gösterildiği kişiden ulaşım masrafı talep edilebilir.” kuralına yer verilmiş ve davacılar tarafından anılan fıkranın iptali istenilmiş ise de; dava dilekçesinde öne sürülen hukuka aykırılık sebeplerinin, ilçe sınırı dışında bulunan taşınmazı gösterme hizmeti karşılığında taşınmazın gösterildiği kişiden ulaşım masraflarının talep edilmesinin uygulamada mümkün olmadığı ve sorunlar yaratacağı iddiaları ile sınırlı olduğu anlaşıldığından, anılan fıkranın yalnızca ikinci cümlesi yönünden inceleme yapılmıştır.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile yapılan değişiklik sonucu 19. maddenin yeniden düzenlenen halinde, ilçe sınırları dışında gösterme hizmeti için ulaşım masrafları istenileceğine dair kurala yer verilmediği ve maddeye eklenen 4. fıkrada, taşınmazı gösterme hizmeti karşılığında herhangi bir bedel talep edilemeyeceğinin -istisnaya yer verilmeksizin- belirtildiği görülmüştür. Bu haliyle anılan düzenlemenin iptali istemi yönünden de davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
12) Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının incelenmesi:
Yönetmeliğin dava konusu 20. maddesinin 1. fıkrasında, alım satım işlemlerinde hizmet bedeli oranının, alım satıma aracılık sözleşmesinde yer alan satış bedelinin katma değer vergisi hariç yüzde dördünden fazla olamayacağı öngörülmüş; davacılar tarafından, hizmet bedeline hak kazanmanın yalnızca alım-satım işlemi ile sınırlı tutulduğu, söz konusu hükmün bu haliyle eksik kaldığı, esasen hizmet kapsamına dahil olan 13. maddede sayılan diğer hizmetlerden bedel alınamayacağı sonucu çıktığı, 13. madde kapsamında kalan tüm hizmetlerin de bu bedele dahil olacak şekilde düzenleme yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile 20.maddenin 3. fıkrasında yapılan değişiklikle, “Alım satım veya kiralamaya aracılık hizmetleri ile aynı anda bu hizmetlerle ilişkili olarak 13 üncü maddede belirtilen diğer hizmetlerin de verilmesi durumunda, ayrı yetkilendirme sözleşmesi düzenlenmiş olsa dahi sadece bir hizmet bedeli alınabilir ve bu bedel, alım satıma aracılık hizmeti için birinci fıkrada belirtilen orandan, kiralamaya aracılık hizmeti için ise ikinci fıkrada belirtilen tutardan fazla olamaz.” kuralı getirilmiş olup, davacıların iddia ettiği üzere 13. madde kapsamında kalan diğer hizmetlerin de bedele dahil edildiği görülmekle 1. fıkra yönünden davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Yönetmeliğin dava konusu 20. maddesinin 3. fıkrasında, işletmenin, taşınmaz alım satımının tapu siciline tesciliyle veya iş sahibi ile kiracı arasındaki kira sözleşmesinin kurulmasıyla hizmet bedeline hak kazanacağı, alım satım ve kiralama dışındaki hizmetlerde hizmet bedeli hakkının ilgili sözleşmenin kurulmasıyla doğacağı öngörülmüş; davacılar tarafından, taşınmaz alım satımına yönelik olarak tapu tescili dışında da (kooperatif hisse satışları, TOKİ ve Emlak Konut satışları gibi) devir işlemlerinin yapılabildiği, bu tür sözleşmelerin kurulduğu anda da hizmet bedelinin ödenmesi gerektiği, Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde simsarlık sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazanıldığının düzenlendiği, bu haliyle Yönetmelik hükmünün Kanuna aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle 20. maddenin 4. fıkrasında yapılan değişiklikle, “İşletme ve sözleşmeli işletme, yetkilendirme sözleşmesine konu hizmetin verilmesi ile hizmet bedeline hak kazanır.
” kuralına yer verilmiş, dolayısıyla işletmenin taşınmaz alım-satım işlerine aracılık hizmetinde tapuya tescilin yapılması, kiralamaya aracılık hizmetinde ise kira sözleşmesinin kurulması halinde değil, yetkilendirme sözleşmesine konu hizmeti vermesi ile hizmet bedeline hak kazanacağı öngörülmüştür. Bu haliyle, davacıların anılan maddeye yönelik hukuka aykırılık iddiaları giderilerek talepleri yerine getirilmiş bulunduğundan, 3. fıkra yönünden de davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
13) Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 4. fıkrasının incelenmesi:
Dava konusu fıkrada, Geçici 1. maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla taşınmaz ticaretiyle iştigal eden, gelir veya kurumlar vergisi kaydı ile meslek odası kaydı bulunan ve halk eğitim merkezleri ya da Milli Eğitim Bakanlığınca yetkilendirilen meslek odalarınca verilen eğitim sonucunda taşınmaz ticareti ile ilgili sertifika almış olan tacirler ile esnaf ve sanatkârlarda 6. maddenin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtilen mesleki yeterlilik belgesi şartının aranmayacağı kurala bağlanmış; davacılar tarafından ise, üniversiteler ile işbirliği yapılarak düzenlenen eğitimler sonucunda alınan sertifikaların da anılan madde kapsamında geçerli sayılması gerektiği ve bu haliyle bu fıkranın eksik kaldığı ileri sürülmüştür.
14/10/2020 tarihli ve 31274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle Geçici 1. maddede yapılan değişiklikle, maddenin 3. fıkrasında, 05/06/2018 tarihi itibarıyla taşınmaz ticaretine ilişkin gelir veya kurumlar vergisi ya da meslek odası kaydı bulunan işletmeler adına ikinci fıkrada belirtilen kişiler tarafından 31/07/2021 tarihine kadar yapılan yetki belgesi başvurularında, 05/06/2018 tarihinden önce Milli Eğitim Bakanlığı, Milli Eğitim Bakanlığınca yetkilendirilen kurum ve kuruluşlar veya üniversitelerden taşınmaz ticaretine ilişkin eğitim sertifikası alınmış olması koşuluyla, 6. maddenin 1. fıkrasının (ç) bendinde belirtilen mesleki yeterlilik belgesi şartının aranmayacağı öngörülmüştür. Bu haliyle, davacıların anılan fıkraya yönelik hukuka aykırılık iddiaları giderilerek talepleri yerine getirilmiş bulunduğundan, anılan fıkra yönünden de davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, anılan değişiklikler ile Yönetmeliğin dava konusu 4. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinin, 5. maddesinin 3. fıkrasının, 7. maddesinin 1. fıkrasının, 10. maddesinin 3. fıkrasının, 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 15. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinin, 17. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinin, 18. maddesinin 3. fıkrasının, 19. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının, 20. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının ve Geçici 1. maddesinin 4. fıkrasının iptalleri istemi yönünden davanın konusuz kaldığı anlaşılmaktadır.
B) Yönetmeliğin Yetki Yönünden İncelenmesi:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; perakende sektörünün ve perakende işletmelerin ülke genelinde dengeli bir şekilde yayılması, büyümesi ve gelişmesine yönelik çalışmalar yapmak, taşınmaz ve ikinci el motorlu kara taşıtı alım satımı gibi ticari faaliyetleri yürütenlere yönelik mesleki davranış kurallarını belirlemeye ve bu faaliyetlerin yürütülmesine ilişkin düzenlemeler yapmak, Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak oluşan tereddütleri gidermek, perakende ticarete yönelik düzenlemeler yapmak ve her türlü idari tedbiri almak, perakende ticarete ilişkin mevzuatla verilen görevleri yerine getirmek konusunda Ticaret Bakanlığının yetkili olduğu; tapu kütüğüne kayıtlı olsun ya da olmasın taşınmaz alım satımı ve kiralanması ile tapu işlemlerine aracılık eden, taşınmazla ilgili danışmanlık ve yönetim hizmeti veren gerçek veya tüzel kişi tacirler ile esnaf ve sanatkârların mesleki faaliyetlerini, yetki belgesinin verilmesi, yenilenmesi, askıya alınması ve iptaline ilişkin usul ve esasları, taşınmaz ticaretiyle iştigal eden işletmelerde aranan şartları, bu işletmelerin faaliyetlerine ilişkin yükümlülüklerini ve Bakanlık, yetkili idareler ile ilgili diğer kurum ve kuruluşların taşınmaz ticaretine ilişkin görev, yetki ve sorumluluklarını düzenleyen Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin de anılan yetki kapsamında kaldığı; dolayısıyla dava konusu kuralları içeren Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmelikte yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.
C) Davanın, Konusuz Kalmadığı Sonucuna Varılan Yönetmelik Kuralları Yönünden, Davacıların İddiaları İle Sınırlı Olarak İncelenmesi:
1) Yönetmeliğin 2. maddesinin 1. fıkrasının, 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin ve 5. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:
Dava konusu maddelerin işlem tarihinde yürürlükte bulunan halinde, taşınmaz ticaretiyle iştigal eden kişiler, gerçek veya tüzel kişi tacirler ile esnaf ve sanatkarlar olarak kabul edilmiş; davacılar tarafından, konunun muhatapları olmayan diğer tacirler ile esnaf ve sanatkarların Yönetmelik kapsamına dahil olmaması için, dava konusu kurallarda geçen “tacirler”, “esnaf ve sanatkarlar” ile “ticari işletme” ifadelerinin önüne, “NACE kodu uyumlu” ibaresinin eklenmesi gerektiği ileri sürülerek eksik düzenleme nedeniyle anılan kuralların iptali istenilmiştir. (NACE kodu, Avrupa Birliği’nde Ekonomik Faaliyetlerin İstatistiki Sınıflaması anlamına gelmekte olup, meslek kodlarının ve ekonomik faaliyetlerin tehlike sınıflarının belirlendiği bir kodlama sistemidir.)
Dava konusu Yönetmeliğin adı, amaç ve kapsam maddeleri ile diğer maddelerinin bir bütün olarak incelenmesinden; Yönetmeliğin yalnızca “taşınmaz ticareti ile iştigal eden tacir, esnaf ve sanatkar ile ticari işletmeleri” kapsadığı, dolayısıyla taşınmaz ticareti ile iştigal etmeyen diğer tacirler ile esnaf ve sanatkarların Yönetmelik kapsamında bulunmadığının sabit olduğu, nitekim Yönetmeliğin 6. maddesinde, işletme sahibinin, taşınmaz ticaretiyle iştigal ettiği hususunu, “meslek odası kaydı” ve “gelir veya kurumlar vergisi kaydı” ile ispatlaması kaydıyla yetki belgesi düzenleneceğinin öngörüldüğü, bu haliyle Yönetmelik kapsamındaki “tacirler”, “esnaf ve sanatkarlar” ile “ticari işletme” ibarelerinin anlam ve kapsamının muğlak, müphem olduğundan ve dolayısıyla bu konuda eksik düzenleme bulunduğundan söz edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
2) Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinin incelenmesi:
Dava konusu bentte, yetkili idare, “işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili belediye veya il özel idareleri ile diğer idareler” olarak tanımlanmış; davacılar tarafından, anılan tanıma “meslek odaları”nın da eklenmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken “normlar hiyerarşisi” kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Yönetmeliğin dava konusu bendindeki tanımın, dayanağı 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (l) bendinde yer alan hüküm ile birebir aynı olduğu, bu haliyle dava konusu düzenlemenin Kanun’un tekrarından ibaret bulunduğu ve Kanun’u aşar şekilde düzenleme yapılmasının hukuken mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu kuralda eksik düzenleme olmadığı ve davacıların iddialarının hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
3) Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin incelenmesi:
Dava konusu bendin işlem tarihinde yürürlükte bulunan halinde, işletmeye yetki belgesi verilebilmesi için, gerçek kişi tacirler ile esnaf ve sanatkârların kendilerinin, ticaret şirketleri ile diğer tüzel kişi tacirlerin temsile yetkili kişilerinden en az birinin, şubelerde ise şube müdürünün sorumlu emlak danışmanı (seviye 5) ulusal yeterliliğine dayalı mesleki yeterlilik belgesine sahip olması gerektiği kurala bağlanmış; davacılar tarafından, anılan kuralla, yetki belgesi sahibi herhangi bir şirkete ortak olmayıp da yetkili temsilci olarak atanan kişilerin Yönetmeliğin 6. maddesinde aranılan koşullardan muaf tutularak faaliyette bulunmasına yol açıldığı, bu nedenle bentte yer alan “tüzel kişi tacirlerin temsile yetkili kişilerden en az birinin” ifadesinin, “temsile yetkili ortaklardan en az birinin” şeklinde değiştirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Dava konusu Yönetmeliğin taşınmaz ticaretine yönelik getirdiği sisteme bakıldığında; taşınmaz ticareti ile iştigal eden gerçek veya tüzel kişi tacirler ile esnaf ve sanatkarların ticari işletmeleri için “yetki belgesi”, bu işletmelerin sahibi gerçek kişi tacir, esnaf ve sanatkarların kendileri için, ticaret şirketleri ile diğer tüzel kişi tacirlerin ise görevlendirdikleri temsile yetkili kişiler ve varsa şube müdürleri için sorumlu emlak danışmanı (seviye 5) ulusal yeterliliğine dayalı “mesleki yeterlilik belgesi”, bu işletmelerde pazarlama ve satış personeli olarak çalışan kişiler için ise sorumlu emlak danışmanı (seviye 5) veya emlak danışmanı (seviye 4) ulusal yeterliliğine dayalı “mesleki yeterlilik belgesi” alınması öngörülmüştür.
Dolayısıyla, dava konusu Yönetmelik, sermaye (meslek odası ve vergi kaydı) sahibi ticari işletme için “yetki belgesi”, işgücü/emek sahibi temsile yetkili kişi, şube müdürü ile pazarlama ve satış personeli için “mesleki yeterlilik belgesi” koşullarını aramış olup, söz konusu ikili sistemin, dayanağı 6585 sayılı Kanunla verilen yetki kapsamında bulunduğu gibi, davacıların iddia ettiklerinin aksine, ticaret şirketleri ile diğer tüzel kişi tacirleri temsile yetkili kişilerin taşınmaz ticareti alanında yetkisiz, kayıtsız veya liyakatsiz bir şekilde çalışmalarına da neden olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, mesleki yeterlilik sisteminde, bir meslek dalının icra edilebilmesi için gerekli bilgi, beceri, tavır ve tutumlar belirlenmekte; saha tecrübesi, işyeri eğitimleri, sertifika programları ve mesleki kurslar gibi farklı eğitim yollarından da yararlanılarak bu yetkinliklere sahip işgücü yetiştirilmekte, başarılı olanlara ise “mesleki yeterlilik belgesi” verilmektedir.
Buna göre, dava konusu kuralla, taşınmaz ticaretinin, bent kapsamında olup da katıldıkları mesleki yeterlilik eğitimi sonucunda başarılı bulunarak mesleki yeterlilik belgesi alan nitelik kazandırılmış kişiler tarafından yürütülmesinin, böylelikle mesleki kalitenin artırılmasının amaçlandığı, ayrıca tüzel kişi tacirlerin mesleki yeterlilik belgesi sahibi ortaklarının temsile yetkili olması halinde taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunmasına da bir engel/sınırlama getirilmediği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede dayanağı mevzuata, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Yönetmeliğin 7. maddesinin 3. fıkrasının incelenmesi:
Anılan fıkrada, yetki belgesi verilmesinde aranan şartları taşıdığı anlaşılan işletmelere, başvuru tarihinden itibaren on gün içinde yetki belgesinin verilmesi öngörülmüş olup, davacı tarafından, işin kapsamı dikkate alındığında bu sürenin yetersiz olduğu ileri sürülmüştür.
Bununla birlikte, davacı tarafından iddiasını kanıtlayacak herhangi bir somut bilgi ve belge sunulamadığı gibi davalı idare tarafından da halihazırda yetki belgesi başvurularının süresi içinde tamamlanabildiğinin belirtildiği görüldüğünden, davacının hukuki dayanaktan yoksun bulunan iddiasına itibar edilmemiştir.
Kaldı ki, dava konusu kuralda belirtilen süre, hukuki belirlilik ve düzenli idare ilkelerinin gereği olarak idare için tanınan bir süre olup, başvurucular yönünden hak düşürücü nitelik arz etmemekte; başka bir ifadeyle, idarece anılan sürenin dolmasına rağmen yetki belgesi düzenlenmemiş olması, yetki belgesi başvurucuları yönünden herhangi bir hak kaybına neden olmamaktadır.
Bu durumda, anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrasının incelenmesi:
Dava konusu fıkrada, Yönetmeliğin 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen kişiler (temsile yetkili kişiler ile şube müdürleri) ile işletmede pazarlama ve satış personeli olarak çalıştırılan kişilerin ortaöğretim ve yükseköğretim kurumlarının taşınmaz ticareti ile ilgili alanlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki öğretim kurumlarından mezun olmaları durumunda mesleki yeterlilik belgesi şartının aranmayacağı düzenlenmiş; davacılar tarafından, anılan kuralla yükseköğretim veya ortaöğretim kurumlarının taşınmaz ticareti ile ilgili kısımlarından mezun olan kişilere ayrıcalık tanındığı iddiasıyla kuralın iptali istenilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin de kararlarında belirttiği gibi, Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz.
Bu bakımdan, davacıların iddialarının aksine, “temsile yetkili kişiler”, “şube müdürleri” ve “pazarlama ve satış personeli”nin, kendi aralarında, ortaöğretim ve yükseköğretim kurumlarının taşınmaz ticareti ile ilgili alanlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki öğretim kurumlarından mezun olup olmamaları yönünden eşitliğe aykırı, ayrıcalık içeren farklı düzenlemelere tabi tutulması söz konusu değildir. Başka bir ifadeyle, ortaöğretim ve yükseköğretim kurumlarının taşınmaz ticareti ile ilgili bölümlerinden mezun olanlar ile bu bölümlerden mezun olmayanların eşit statüde kabulü mümkün olmadığından, aynı kurallara tabi tutulmasını beklemek hakkaniyete uygun olmadığı gibi, öğrenim sürecinde kazandıkları yeterlikleri gözetilerek “mesleki yeterlik belgesinden” muaf tutulmaları da eşitlik ilkesinin ihlali sonucunu doğurmamaktadır.
Bu durumda, anılan bölümlerden mezun olan bu kişilerden ayrıca mesleki yeterlilik belgesi istenilmesinde hukuki yarar bulunmadığı da gözetildiğinde; dava konusu fıkrada hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (d), (e) ve (f) bentlerinin incelenmesi:
Dava konusu bentlerde, taşınmaz ticaretiyle iştigal edenlerin, “alıcı veya kiracı ile sözleşme yapmak, kira bedeli ödemeleri ile abonelik işlemlerini takip etmek, taşınmazın tamiri, bakımı ve onarımı gibi hizmetlerin verilmesini sağlamak ve bu hususlarla ilgili süreç hakkında iş sahibini bilgilendirmek; taşınmazla ilgili danışmanlık ve yönetim hizmeti vermek; taşınmaz ticaretine ilişkin diğer hizmetleri yürütmek” hususlarında hizmet verebileceği düzenlenmiş; davacılar tarafından ise, anılan bentlerde sayılan işlerin doğrudan emlakçılık işi ile ilgili olmadığı, emlak hizmeti veren kişilerin, sanki bu hizmetleri de işin bir parçası olarak vermek zorunda olduğukları gibi bir tereddüdün oluştuğu ileri sürülerek kuralların iptali istenilmiştir.
13. madde, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle bir bütün olarak incelendiğinde; maddenin 1. fıkrasının ilk cümlesinde, “Taşınmaz ticaretiyle iştigal edenler aşağıdaki hizmetleri verebilir:” kuralının yer aldığı, dolayısıyla dava konusu bentlerde sayılan işlerin taşınmaz ticareti kapsamına dahil edilmekle birlikte, mutlak surette bu hizmetlerin de verilmesi zorunluluğunun getirilmediği, daha açık bir anlatımla, taşınmaz ticareti ile iştigal eden işletmelerin iştigal sahalarının sınırlarının belirlenmesiyle yetinilip bu alanların hepsinde ayrı ayrı ya da birlikte hizmet verilmesine yönelik zorlayıcı ya da sınırlayıcı bir kurala yer verilmediği, bentler halinde sayılan alanların hangisinde faaliyette bulunulacağı hususun işletmelerin ihtiyarına bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Bu haliyle iptali istenilen düzenlemelerde hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
7) Yönetmeliğin 15. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin incelenmesi:
Dava konusu bentte, iş sahibi ile işletme arasında yazılı şekilde yapılan yetkilendirme sözleşmesinde taşınmazın durumu ile ilgili yer alması gereken bilgilere yer verilmiş; davacılar tarafından, dava konusu kuralla belirlenen yetkilendirme sözleşmesinin kapsamının, emlak ofisleri tarafından kullanılamaz boyutta genişletildiği, bu bilgilerin bazılarının doldurulmasının pratikte mümkün olmadığı, yapı kullanma izni, tapu kaydı bilgileri, cinsi ve adresi, büyüklüğü, fiili kullanım durumu, kat, cephe özellikleri, üzerinde ipotek, haciz ve benzeri kısıtlamaların bulunup bulunmadığı hususlarının sözleşmede yer almasının esasen yeterli olduğu, yetkilendirilen işletmenin edinemeyeceği, edinse dahi somut olarak karmaşa yaratacak sosyal donatılara, duraklara uzaklık vs. gibi kriterlerin sözleşmeye yazılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.
Taşınmaz satışına veya kiralanmasına muhatap olan alıcı veya kiracıların, satışa veya kiralamaya konu olan taşınmaz hakkında tam ve yeterli bilgiye ulaşmaları, bu kapsamda taşınmazın fiziki ve çevresel özelliklerini net olarak bilmeleri, bu kişilerin ihtiyaçlarının ve ekonomik çıkarlarının sağlanması suretiyle davranışlarının doğru yönlendirilmesi, güvenli bir piyasa ortamının temin edilmesi açısından önem arz ettiği gibi, bentte sayılan taşınmaza yönelik bilgilerin, taşınmaz ticaretiyle iştigal eden işletmelerin erişebileceği ve mesleklerinin gereği olarak ilgililere aktarmakla yükümlü/görevli bulundukları hususlar olduğu görülmektedir.
Bu bağlamda, taşınmaz ticaretinin Yönetmelik ile belirlenen kurallar çerçevesinde belirli düzen içerisinde yapılması ve alıcı ile kiracıların korunması amacıyla, 6585 sayılı Kanun’un davalı idareye verdiği yetki kapsamında tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, Yönetmeliğin dava konusu bentlerinde yer alan hususların, işletme ve iş sahibiyle birlikte somut olarak tespiti, basit ve kolay bir araştırma yapılması sonucu olanaklı olduğundan, yetkilendirme sözleşmesinde bu bilgilere yer verilmesinin pratikte uygulanamaz olduğu yönündeki davacılar iddiası da yerinde görülmemiştir.
8) Yönetmeliğin 20. maddesinin 6. fıkrasının incelenmesi:
Dava konusu fıkrada, taşınmazın, yetkilendirme sözleşmesinin süresi içinde, taşınmaz gösterme belgesini düzenleyen işletmenin bertaraf edilerek doğrudan iş sahibinden satın alınması veya kiralanması durumunda işletme hizmet bedeline hak kazanılacağı öngörülmüş; davacılar tarafından, iş sahibinin kasıtlı olarak yetkilendirme süresinin bitimini bekledikten sonra işlem yapması halinde işletmenin mağdur olacağı, Yönetmelik hükmünün Borçlar Kanunu ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Anılan kural, bir yandan, sözleşme kapsamında taşınmazı alıcıya veya kiracıya göstermek suretiyle işletmenin sarf etmiş olduğu emek ve zamanın karşılığı olarak hizmet bedelinin ödenmesini temin ederek işletmenin; diğer yandan, sözleşmenin süresi, dolayısıyla işletmenin taşınmaz gösterme hizmeti sona erdikten sonra alıcı veya kiracının satın alma veya kiralama yönünde nihai iradesini ortaya koyması halinde alıcı/satıcının veya kiracı/kiralayanın bu aşamada hak edilmemiş olan hizmet bedelini ödememesini sağlayarak alıcı/satıcının veya kiracı/kiralayanın; bir başka yönden de, iş sahibinin mülkiyet hakkının bir gereği olarak taşınmazını bizzat istediği kişiye kiralama veya satma yetkisini gözeterek alıcı/satıcının hakkını koruyucu bir düzenleme niteliğinde olduğu; bu haliyle dava konusu kuralla, çatışan menfaatler arasında makul ve adil bir denge kurulduğu sonucuna varıldığından, düzenlemede hukuka ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan; dava konusu düzenleme genel bir “kural” içermekte olup, işletme tarafından, iş sahibinin (satıcı/kiralayan) sözleşmenin sona ermesinin ardından işletmeyi devre dışı bırakmak suretiyle kusurlu davranışta bulunduğu ve bu nedenle culpa post pactum perfectum (sözleşmenin art etkisi) kapsamında sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun olduğu ileri sürülerek adli yargıda dava açılabileceği; bir başka ifadeyle, dava konusu kuralın, “istisnai” durumlarda somut olaya göre (örneğin, sözleşmenin bitimi üzerinden geçen süre vb.) adli yargı mercilerince yapılacak değerlendirmeyi ve verilecek hükmü kısıtlayıcı nitelik arz etmediği de açıktır.
9) Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:
Dava konusu düzenleme ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte taşınmaz ticareti ile iştigal eden, ancak gelir/kurumlar vergisi kaydı ile meslek odası kaydı bulunmayan tacirler ile esnaf ve sanatkarların, faaliyetlerine devam koşulu olarak Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasına uyum sağlaması için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 18 aylık süre verilmiş; davacılar tarafından, odaya kayıtlı olmaksızın taşınmaz ticaretiyle iştigal edenlerin faaliyetlerine 18 aylık süre boyunca izin verilmesi sonucunun doğduğu, bu süre boyunca kaçak çalışan ile yasal çalışan emlakçıların aynı kefeye konulduğu, düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmüştür.
Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadı haline gelmiş hukuk devleti tanımına göre hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinin unsurları, doktrin ve yargı kararlarıyla belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesi “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleridir. Bireyin devlete güven duyması, ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabilecektir. Anayasada öngörülen temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kılınması için Devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını ve güvenlerini korumakla yükümlüdür.
Başka bir ifadeyle, hukuk devletinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin yasalar karşısında güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir ve belirli olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup bireyin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmesi anlamına gelir.
Taşınmaz ticareti faaliyetlerinin usul ve esasları, kimler tarafından hangi şartlarda yürütülebileceği, taşınmaz ticaretine ilişkin ilke, kural ve yükümlülüklerin ilk defa 05/06/2018 tarih ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan dava konusu Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmelik hükümleri ile belirlendiği, başka bir anlatımla anılan Yönetmeliğin yürürlüğünden önce taşınmaz ticareti alanındaki faaliyetlerin sektörel bir düzenleme ve hatta kayıt olmaksızın yürütüldüğü (gelir/kurumlar vergisi ve meslek odası kaydı bulunmayanlar dahi faaliyette bulunmuştur) gözetildiğinde; Yönetmelik yürürlüğe girmeden önce taşınmaz ticareti alanında halihazırda faaliyet sürdüren işletmelerin, tâbi olacakları kuralların açık, net olarak ortaya konulması ve haklarının gözetilmesi amacıyla yeni düzenlemeye intibak etmelerini teminen 18 aylık geçiş süresi tanınmasının hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkelerinin bir gereği olduğu, bu yönde bir düzenleme sevk edilmemesinin bahse konu işletmelerin derhal faaliyetten alıkonulmalarına ve hak ihlaline neden olacağı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacılardan … Umum Emlak Müşavirleri Derneği, … Emlak Komisyoncuları Odası, … ve … Müşavirleri Federasyonu yönünden, dava hakkında FERAGAT NEDENİYLE KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Diğer davacılar yönünden, 05/06/2018 tarih ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Taşınmaz Ticareti Hakkında Yönetmeliğin;
A) 4. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi, 5. maddesinin 3. fıkrası, 7. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 3. fıkrası, 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 15. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendi, 17. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi, 18. maddesinin 3. fıkrası, 19. maddesinin 1. ve 3. fıkraları, 20. maddesinin 1. ve 3. fıkraları ve Geçici 1. maddesinin 4. fıkrası yönünden konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
B) 2. maddesinin 1. fıkrası, 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (j) bentleri, 5. maddesinin 1. fıkrası, 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, 7. maddesinin 3. fıkrası, 10. maddesinin 2. fıkrası, 13. maddesinin 1. fıkrasının (d), (e) ve (f) bentleri, 15. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi, 20. maddesinin 6. fıkrası, Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin, haklılık oranına göre 1/2’si olan … TL’sinin davacılar üzerinde bırakılmasına, 1/2’si olan … TL’sinin ise davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
5. Davadan feragat eden davacılar yönünden vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetine göre davacılara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 09/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.