Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2016/996 E.  ,  2020/4478 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/996
Karar No : 2020/4478

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACILAR) : …’ın Mirasçıları
1- …
2- …
3- …
4- …
5- …
6- …
7- …
8- …
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın reddi yolundaki kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesi’nin 14/10/2015 tarih ve E:2012/9063, K:2015/4327 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların yakını olan ve hakkında gaiplik kararı verilen …’ın 29/04/1995 tarihinde …ilinde ikamet etmekte iken evinden çarşıya çıkmak üzere ayrılmasının ardından kendisinden bir daha haber alınamaması üzerine, kaybolmasında davalı idarenin hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluğu bulunduğundan bahisle her bir çocuk için …-TL maddi, …-TL manevi, eş için ise …-TL maddi ve …-TL manevi olmak üzere toplam …-TL tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacıların murislerinin kaybolması olayında, idarenin kolluk hizmetini yerine getirmediğine ilişkin, bir ihmal veya kasıt olduğu yolunda davacıların soyut iddiaları dışında somut bir saptama bulunmadığı, aksine dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ülke genelinde bütün Cumhuriyet Başsavcılıkları ile yapılan yazışmalar neticesinde davacıların yakınları hakkında herhangi bir kayda rastlanılmadığı, ortada soruşturulması veya kovuşturulması gereken bir suç veya suç unsurunun da bulunmadığı, davacıların yakını olan …’ın kaybolması olayında idarenin tazminle sorumlu tutulması mümkün bulunmadığından, nedensellik bağı kurulabilen bir idari eylem olmaması sebebiyle kusursuz sorumluluk esasına göre de idarenin tazminle sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığından, davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi uyarınca, A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan …-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun bulunarak davacılar dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmeyerek, temyiz isteminin reddi ile … İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına karar verilmiştir.

KARAR_DÜZELTME_
TALEP_EDENİN_İDDİALARI:Davacılar tarafından, temyiz aşamasında ileri sürülen iddiaların değerlendirilmediği, murislerinin 1994 yılında peş peşe iki defa güvenlik güçleri tarafından gözaltına alındığı, sonrasında serbest bırakıldığı, gözaltına alınmalardan sonra kaybolduğu, kaybolduğunda 40 yaşında ve 7 çocuk babası olduğu, herhangi bir rahatsızlığı ve ekonomik sıkıntısının bulunmadığı, devlet adına hareket ettiğini iddia eden çete ve gruplar, suça bulaşan güvenlik görevlisi veya suç örgütü tarafından infaz edilmiş olabileceği, …Asliye Hukuk Mahkemesince gaipliğine karar verildiği, 5233 sayılı Kanun kapsamında yaptıkları başvurunun reddedildiği, zararlarının tazmin edilmesi gerektiği, kurum lehine vekalet ücreti hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY_TETKİK_HÂKİMİ :…
DÜŞÜNCESİ :Karar düzeltme isteminin esasa ilişkin kısım yönünden reddi, vekalet ücretine ilişkin kısım yönünden kabulü ile temyize konu kararın vekalet ücretine ilişkin kısmının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Davacıların Esasa İlişkin Karar Düzeltme İsteminin İncelenmesi
Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verilen kararları hakkında, ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam edilen) 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir.
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olarak öne sürülen hususlar ise, anılan maddede yazılı nedenlerden hiçbirine uymamaktadır.
Bu nedenle, davacıların, Danıştay Onuncu Dairesinin 14/10/2015 tarih ve E:2012/9063, K:2015/4327 sayılı kararının davanın esasına ilişkin kısmının düzeltilmesi isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davacıların Vekalet Ücretine İlişkin Karar Düzeltme İsteminin İncelenmesi
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücreti ile ilgili olarak ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, vekalet ücretine ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 14/10/2015 tarih ve E:2012/9063, K:2015/4327 sayılı kararı vekalet ücreti yönünden kaldırılarak bu husustaki temyiz istemi yeniden incelendi.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollama yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde ise, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinde; avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade edeceği belirtilmiş; anılan Kanun’un 168. maddesine dayanılarak çıkarılan ve İdare Mahkemesinin karar tarihi olan 31/05/2012 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2/1. maddesinde; “Bu tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” ; 5. maddesinde ise “Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretin tamamına hak kazanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında, ”Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir. ” hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Davalı …Bakanlığının; yargılama aşamalarına, hukuk müşaviri aracılığıyla katkıda bulunduğu, bu durumda, ret ile sonuçlanan bu davada, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsendiği üzere, 659 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış olsa dahi, 659 sayılı KHK’nın yürürlüğünden sonra karar verilmiş olması nedeniyle, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idare lehine vekâlet ücreti takdir edilmesi zorunlu olup, “ilgili mevzuat” ifadesinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin anlaşılması gerektiği de açıktır.
Öte yandan; bakılmakta olan dava … TL maddi ve … TL manevi tazminat istemiyle açılmış olup, İdare Mahkemesince davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan … TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, reddedilen maddi tazminat miktarı ve manevi tazminat miktarı için ayrı ayrı davalı idare lehine temyize konu Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, “temyiz incelemesi sonunda Danıştay’ın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı” hükme bağlanmıştır.

Bu durumda; davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen maddi tazminat istemi yönünden …TL, reddedilen manevi tazminat istemi yönünden de … TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan …-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine” şeklindeki hükmün, “…-TL manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 10. maddesi uyarınca belirlenen …-TL avukatlık ücretinin ve …-TL maddi tazminat talebi yönünden maktu … TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine” şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların davanın esasına yönelik karar düzeltme isteminin reddine,
2. Davacıların vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin kabulüne, davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının hüküm fıkrasında yer alan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan …-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine” şeklindeki hükmün, ” …-TL manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 10. maddesi uyarınca belirlenen …-TL avukatlık ücretinin ve …-TL maddi tazminat talebi yönünden maktu … TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine” şeklinde düzeltilerek ONANMASINA, 04/11/2020 tarihinde, esasa ilişkin kısım yönünden oy birliği, vekalet ücretine ilişkin kısım yönünden oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verilen kararları hakkında, ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam edilen) 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir. Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar ise, anılan maddede yazılı nedenlerden hiçbirine uymamaktadır.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca idareler lehine vekalet ücreti takdirinin, ancak bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 02/11/2011 tarihinden sonra açılan davalarda söz konusu olabileceği, bakılmakta olan davanın bu tarihten önce açıldığı dikkate alındığında, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği, temyize konu mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmadığından; Dairenin 22/10/2015 tarih ve E:2012/8679 K:2015/4528 sayılı kararının vekalet ücretine ilişkin kısmına yönelik davacıların, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne ve Mahkeme kararının vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla; Dairemiz kararının bu kısmına katılmıyorum.

(XX)-KARŞI OY :

Mahkeme kararının hüküm fıkrasında tamamı reddedilen tazminat istemi yönünden davacı aleyhine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta olup, bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren “hukuka aykırılık” teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.