Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2016/903 E.  ,  2020/4239 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/903
Karar No : 2020/4239

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı / …
VEKİLİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. …
2- … Valiliği / …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı davanın reddi yolundaki kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 14/10/2015 tarih ve E:2012/8187 K:2015/4330 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …’in 03/04/2010 tarihinde Siirt ili, … İlçesi, … Köyü mezarlığı ile … arasında kalan bölgede … ile hayvan otlattıkları esnada yerde bulunan cismi …’in uzağa atması sonucu meydana gelen patlamada yaralandığı ve yüzünde sabit eser kaldığı belirtilerek 5233 sayılı Kanun uygulanmaksızın genel hükümler çerçevesinde … için 50.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, anne … için 10.000,00 TL manevi, baba … için 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 120.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla; idarenin özel güvenlik önlemleri alınmasını gerektirmeyen durumlarda meydana gelen münferit olay sonucu ortaya çıkan zararı, idarenin genel güvenlik hizmetlerinde kusuru saptanmadıkça, yani ihbar veya olası bir durumdan önceden haberdar edilme gibi herhangi bir şekilde bilgilendirildiği halde özel bir önlem almaması sonucu doğan zarar dışında, tazminle sorumlu tutulması mümkün bulunmadığından, nedensellik bağı kurulabilen bir idari eylem bulunamaması sebebiyle bu aşamada kusursuz sorumluluk esasına göre idarenin tazminle sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığı gibi, kişilerin salt toplumun bireyi olması nedeniyle uğradıkları özel ve olağandışı zararları idarenin hizmet alanıyla ilgili olması koşuluyla paylaşılması esasına dayalı sosyal risk ilkesinin özel yasalaşmış hali 5233 sayılı Kanun olduğundan davacıların 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesi gereği hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazminat ödenmesi isteminin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Daire sinin 14/10/2015 tarih ve E:2012/8187 K:2015/4330 sayılı kararı ile hukuk ve usule uygun bulunan temyize konu kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME
TALEP_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, patlayan mühimmatın askeri mühimmat olduğu, soruşturmanın halen devam ettiği, mağdurların zararlarının karşılanmasının sosyal devlet olmanın bir gereği olduğu, manevi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında tazminine engel bir düzenlemenin bulunmadığı, davalı avukat ile temsil edilmediğinden vekalet ücreti takdirinin hatalı olduğu ve temyiz aşamasında ileri sürdüğü iddiaların değerlendirilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idarelerce, düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacıların karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 14/10/2015 tarih ve E:2012/8187 K:2015/4330 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan Kader …’in 03/04/2010 tarihinde Siirt ili, … İlçesi, … Köyü mezarlığı ile … arasında kalan bölgede … ile hayvan otlattıkları esnada yerde bulunan cismi …’in uzağa atması sonucu meydana gelen patlamada yaralandığı ve yüzünde sabit eser kaldığı belirtilerek 5233 sayılı Kanun uygulanmaksızın genel hükümler çerçevesinde … için 50.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, anne … için 10.000,00 TL manevi, baba … için 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 120.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacılardan …’in 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadelen Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun uyarınca patlama nedeniyle oluşan zararların tazmini istemiyle … evrak kayıt tarihli dilekçe ile Siirt Valiliğine başvuruda bulunduğu, yapılan inceleme neticesinde Siirt Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyon Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı kararıyla başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın Dairemizin E:2015/5406 sayılı dosyası ile birlikte incelenmesinde; olay tarihinde 10 yaşında olan davacılardan …’in hayvan otlattığı esnada arazide bulduğu mühimmatın patlaması neticesinde 03/04/2010 tarihinde yaralanması üzerine … Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Savcılığınca E:… sayılı dosya ile soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda alınan … tarih ve … kayıt numaralı Jandarma Genel Komutanlığı Uzmanlık Raporunda patlayan cismin 40 mm’lik bombaatar tahrip mühimmatı olduğunun belirtildiği, … tarih ve … sayılı … İlçe Jandarma Komutanlığının Diyarbakır … Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Savcılığına cevaben verdiği yazısında ise; mağdur … ve babasının … Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ifadelerinde bölgenin yasak bölge olmadığı ancak bu bölgeye senede 6-7 atış yapıldığı, atış yapıldığı günlerde kendilerine haber verildiği ve kendilerinin o bölgeye geçmediklerinin beyan edildiği belirtilerek … Jandarma Karakol Komutanlığının konuşlu olduğu yerden tüfek bombası ile bombaatar (40 mm) atışının, patlamanın yaşandığı bölgenin atış menzilinde yer aldığı, atış sonrasında olay yeri olan … sırtları yamaçları bölgesine hedef olarak ulaştığı, bombaatar (40 mm) mühimmatının TSK dışında terör örgütü mensuplarınca da kullanıldığı, … Karakolunun envanterinde bombaatar mühimmatının bulunmadığı, köy halkının şüpheli veya patlayıcı madde gördüklerinde nasıl davranacaklarına dair köy muhtarına tebligat yapıldığı, patlama olayının yaşandığı bölge civarında daha önce patlamamış mühimmat tespit edilerek patlamamış mühimmatların etkisiz hale getirildiği, patlayıcı madde imha ekiplerinin kayıtlarının sunulduğu, bölgenin hayvan otlatmak ve benzeri faaliyetler sebebiyle yasak bölge içerisinde yer almadığının bildirildiği, 06/09/2010 tarihli …’üncü Komando Tugay Komutanlığı’nın yazısında ise; bölüğün envanterinde 40 mm bombaatar mühimmatı sarf eden T-40 bombaatar, 6’lı bombaatar ve MK-19 bombatar silahlarının bulunduğu, 40 mm’lik bombaatar ve 6’lı bombaatar silahının azami menzilinin 400 metre olduğu, patlamanın meydana geldiği bölgenin atış menzili içerisinde olmadığı, bölüğün envanterinde bulunan MK-19 bombaatar silahının menzilinin 2200 metre olduğu ancak bölgeye söz konusu silah ile atış yapılmadığının bildirildiği, askeri savcılığın … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla yaralanmaya neden olan mühimmatın menşeinin belirlenemediği ancak bu mühimmatın TSK envanterinde bulunan silahlarda kullanılmasının yanında, aynı mühimmatın TSK dışında terör örgütü mensuplarınca da kullanıldığı, … Jandarma Komutanlığı sürveyan kayıtlarında, sorumluluk bölgesinde daha önce patlamamış mühimmat imha işleminin yapıldığının görüldüğü, … köyü Muhtarı’na 02/02/2010 tarihinde imzası karşılığında yapılan tebligata (köyde ikamet eden diğer şahıslara duyurulmak üzere yapılan tebligat) rağmen kusurlu bir askeri personel bulunmadığından sivil alanda gerçekleşen bu olay nedeniyle görevsizlik kararı verildiği, bunun üzerine yetkili … Cumhuriyet Başsavcılığının 30/03/2011 tarihli yazısına cevaben … İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından verilen 09/05/2011 tarihli yazı ile; olayın meydana geldiği yerde terör örgütü ile güvenlik güçleri arasında daha önceki yıllarda silahlı çatışmaların olduğu, söz konusu yerin güvenlik güçleri tarafından atış alanı olarak kullanılmadığı, söz konusu patlamaya neden olan 40 mm lik bombaatar mühimmatından ve bu mühimmatın atılacağı silahlardan Komutanlıklarına ait herhangi bir kayıp, çalıntı veya gasp edilen mühimmat ve silahın olmadığı ayrıca … Jandarma Karakol Komutanlığı envanterinde böyle bir silahın ve mühimmatın bulunmadığı, … Cumhuriyet Başsavcılığınca … tarih ve Soruşturma No: … sayılı Fezleke ile yaralanmaya neden olan 40 mm’lik bombaatar mühimmatının terör örgütü mensuplarına ait olduğu gerekçesiyle soruşturma dosyasının fezleke eki ile birlikte Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesine göre görevli … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği, … Cumhuriyet Başsavcılığınca … Komanda Tugay Komutanlığından … tarih ve … sayılı yazı ile .. … Köyünde konuşlu … Motorlu Piyade Bölük Komutanlığı tarafından 03/04/2009-03/04/2010 tarihleri arasında T-40 bombaatar silahı ve 40 mm bombaatar mühimmatı ile gerçekleştirilen atışlar ve bu atışları gerçekleştiren askeri personelin kimlik bilgilerinin gönderilmesi ile aynı tarihler arasında 40 mm bombaatar mühimmatının imhası işlemi gerçekleştirilmiş ise imha takvimi ve bunu gerçekleştiren askeri personelin kimlik bilgilerinin istenildiği, cevaben … tarih ve .. sayılı yazı ile … Üs Bölgesine T-40/40 mm bombaatar silahlarıyla yapılan atışlar bildirilmiş olup, 27/04/2009 tarihinde 1 adet bombaatarın eğitim maksadıyla atıldığı, 16/03/2010 tarihinde 5 adet T-40 eğitim maksadıyla atış yapıldığının bildirildiği, 06/02/2014 tarihli yazı ile de söz konusu tarihler arasında 40 mm bombaatar mühimmatı imhası işleminin gerçekleştirilmediğinin bildirildiği, … Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve Soruşturma No: …, Karar No: … sayılı Kanun ile TMK 10. maddesiyle yetkili Cumhuriyet Başsavcılıklarının görevlerine son verildiğinden yetkisizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, askeri üs bölgesi ve köy yakınında bulunan olayın meydana geldiği alana davacıların beyanına göre yılda 6-7 sefer atış yapıldığı, Jandarma tarafından verilen cevaba göre de … üs bölgesinde eğitim amacıyla 1 yıllık zaman diliminde toplam 6 eğitim atışının yapıldığı anlaşıldığından, olaya konu mühimmatın TSK tarafından da kullanıldığı dikkate alındığında, olayın meydana geldiği alanda daha öncesinde patlamamış mühimmat aranarak bomba imha çalışmalarının yapılmasına karşın halen patlamamış mühimmat bulunduğu ve imha çalışmalarının gereği gibi yapılmadığı, bu konudaki hizmetin iyi işlemediği, olaya konu alanda sadece köylülere duyurularda bulunulmasının idarenin hizmet kusurunu ve sorumluluğunu ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı, davalı idarelerce yürütülen güvenlik hizmetlerinin yeterince işlememesi nedeniyle olayın meydana gelmesinde hizmet kusuru bulunduğu ve hizmet kusuru doğrultusunda davalı idarelerin tazmin borcunun doğduğu sonucuna varılmıştır.
Bu doğrultuda, dava konusu olayda yukarıda belirtildiği üzere idarelerin hizmet kusuru bulunduğundan davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında hizmet kusuru çerçevesinde bir karar verilmesi gerekmekte olup, davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunmadığı, olayın terör olayı olduğundan bahisle 5233 sayılı Kanun’un uygulanması gerektiği gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin, … İdare Mahkemesinin …. tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 27/10/2020 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Uyuşmazlıkta; olayın meydana geldiği bölgede daha öncesinde terör örgütleri ile çatışma yaşandığından patlayan mühimmatı terör örgütleri tarafından da kullanıldığından ayrıca savcılık incelemesinde de olayın terör olayı olduğu kabul edildiğinden, terörden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkin olarak 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un uygulanarak maddi tazminatın belirlenerek karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Daire kararına bu gerekçeyle katılmıyorum.

(XX)-KARŞI OY :
Uyuşmazlık konusu olayda; davacılardan …’in yaralanmasına sebep olan bombanın idareye ait olduğu, idarenin herhangi bir faaliyeti sonucu arazide bırakıldığı yönünde herhangi bir saptama bulunmadığı gibi patlama olayının da idarenin herhangi bir işlem ve eyleminden değil davacılardan …’in, amcasının kızı … ile birlikte arazide bulundukları sırada gerçekleştirdiği kendi eyleminden kaynaklandığının sabit olduğu dikkate alındığında, zarar ile idarenin herhangi bir işlem ve eylemi arasında illiyet bağı kurulamadığından idarenin tazmin sorumluluğundan bahsedilme olanağı bulunmamakta olup; davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.