Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/1941 E. , 2020/3055 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/1941
Karar No : 2020/3055
DAVACI: … A.Ş.
VEKİLİ: …
DAVALI: Ticaret Bakanlığı
VEKİLİ: …
DAVANIN KONUSU: 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde” ibaresinin, 9. maddesinin 1. fıkrasının; 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “yeterli sayıda alaturka” ibaresinin, 11. maddesinin 1, 3, 5, 6, 8, 9 ve 10. fıkraları ile 12. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: Yönetmeliğin ortak kullanım alanları başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, ” alışveriş merkezinde kullanımı ücretsiz olacak şekilde; sosyal ve kültürel etkinlik alanı, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı ve dinlenme alanları ile ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zorunlu olan diğer alanlar oluşturulur. Alışveriş merkezi otoparkının müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde kullanımını sınırlandırmak amacıyla alışveriş merkezi yönetimi tarafından, süreli kullanıma bağlı ücretlendirme yapılabilir” düzenlemesinin yapıldığı, malik oldukları AVM’lerden … AVM’nin …’nda otopark sorunu olan işlek bir bölgede olduğu; Otopark Yönetmeliği uyarınca binayı kullananların otopark ihtiyacını karşılama ödevinin kabulüne karşın kötüniyetli kimselerin tespit edilemeyeceği gerekçesi ile müşteri ve perakendecilerin mağdur edileceği; kötüniyetli kişilerin de otopark hizmetinden yararlanmasına olanak sağlandığı, AVM otoparklarının, otopark işletmeciliği yapmak üzere planlanmadığı, müşteri kavramının hangi kıstaslara göre ve ne şekilde belirleneceğinin açıklanmadığı, … TL alışveriş yaparak tüm gün otoparkın işgal edilmesine sebebiyet verilebileceği, bu durumun belirlilik ve hukuki güvenlik İlkelerine aykırı olduğu; AVM otoparkının kullanıcıları arasında ücretlendirme bakımından ayrım yapılmaması ve avm yönetiminin süreye bağlı ücretlendirme ilkesinin hem müşteriler hem de müşteri olmayanlar bakımından uygulanmasına imkan tanınması gerektiği, belediyenin dahi ücret mukabilinde karşıladığı ödevini ücretsiz şekilde karşılama yükümü altında tutulamayacağı; binanın yapısal özelliklerinin ücretsiz ve herkese otopark hizmeti vermeye elverişli olmadığı, Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasında” alışveriş merkezinde kolay ulaşılabilir yerlerde, her katta on metrekareden az olmamak üzere yeterli büyüklükte ve sayıda, içinde lavabosu, alt değiştirme ünitesi, emzirme koltuğu ve sehpa bulunan, yeterli iklimlendirme ve hijyen şartlarına sahip yeterli sayıda bebek bakım odası oluşturulur.” düzenlemesi yapıldığı, bebek bakım odası sayısının eşitsizliklere sebep olabilecek nitelikte olduğu, AVM’lerin yapılaşma şekillerinin farklı oluşu sebebi ile yatay olarak daha geniş bulunanların daha fazla ticari alana sahip olacakken, kendilerininki gibi dikey geniş bulunanların haksızlığa uğrayacağı, AVM’ler arası yatay eşitliğin bozulduğu; 10 katlı işyerinde her katta 10 m2 den az olmamak üzere 10 bebek bakım odası ve çocuk oyun alanı yapmak için kiracı tahliye etmek zorunda kalacakları
Yönetmeliğin diğer ortak kullanım alanları başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında, ” Alışveriş merkezinde yaşlı ve engelliler, kadın, erkek ve çocuklar için ayrı ayrı olacak şekilde, gerekli hijyen şartlarına sahip ve yeterli sayıda alaturka ve alafranga tuvalet oluşturulur. Ebeveynlerin, çocuklarının tuvalet ihtiyaçlarını karşılamalarına yardımcı olmalarını sağlamak amacıyla en az bir adet bağımsız tuvalet oluşturulur.” düzenlemesi yapıldığı, yeterli sayısının muğlak olduğu, tuvalet olarak ayrılan alanların sınırlı olduğu, bu alanlarda yeterli sayıda hem alaturka hem alafranga tuvalete yer verilmesinin mümkün olmadığı, her iki tuvaletin yapılışında dikkate alınan yapısal değişkenlerin farklı olduğu, halihazırdaki avmlerin tadilat yapmak zorunda kalacağı, bu durumun kiracıları rahatsız edeceği gibi müşteri sayısında azalmaya sebep olacağı,
Yönetmeliğin 11. maddesinin 1, 3, 5, 6, 8, 9 ve 10. fıkraları bakımından, ” Kira konusunun 6098 sayılı Kanun ile Türk Borçlar Kanunu çatısı altında birleştirildiği, Yönetmeliğin dayanağı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un bile Borçlar Kanunu’nun Çatılı İşyeri Kiralarında Ortak Alan Giderleri ile ilgili hükümlerine müdahale etmediği halde dava konusu Yönetmelik ile Kanun’a aykırı olarak tüm sektörü etkileyecek düzenlemeler getirildiği, kanunlar sözleşme serbestisini esas alırken Yönetmelik ile TL üzerinden hesap yapılması zorunluluğu getirilmesinin hukuka aykırı olduğu; her kiracının farklı alanda faaliyet gösterdiği, her birinin müşteri çekme kapasitesi ve alan kullanımının farklı olduğu, sözleşme özgürlüğüne ve ticaret serbestisi ilkesine aykırı düzenleme yapıldığı, ortak kullanım alanı giderlerinin sınırlı sayıda öngörülerek ekleme yapılamayacağının gelişen ticari ve sosyal ihtiyaçlara uygun olmadığı; Yönetmelikte yazmayan gider kalemlerinin kiracıdan talep edilemeyeceği, aynı şekilde TL üzerinden hesap yapılmasının da ticari gereklerle serbest piyasa gereklerine uygun olmadığı, kur farkı sebebi ile zarar edileceği, ortak kullanım paylarının yazılı talep edilmesinin, her ay ayrıntılı döküm yapılmasının mümkün olmadığı, maliklerin muhasebe yükü altında boğulacağı, muhasebe tekniğinin de buna elvermediği, maliklerin ortak alan gelirlerinin, ortak alan giderlerinin karşılanmasında kullanılmasının haksız olduğu, ortak alanların maliklerin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, maliklerin ortak alana ilişkin giderlerinin kiracıların menfaatine olduğu, kiracının gelirini arttırdığı, müşteri cezbetme amaçlı faaliyetleri olduğu, elde edilen gelirin salt kiracılar lehine kullanılmasının hukuka aykırı olduğu; ortak alan giderinin Yönetmelikteki usule göre hesaplanandan eksik tahsili halinde farka malikin katlanacağı yönündeki düzenlemenin, yine kiraya verilmeyen işyerlerinin payına düşen ortak giderin işyeri malikince karşılanması düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu, boş olan işyerlerinin ortak kullanım alanından da faydalanmadıkları, malikinin zararına gider tahsilinin hukuka aykırı olduğu, esnaf ve sanatkar işletmelerinin, kaybolmaya yüz tutmuş meslekleri icra edenlere yer tahsisine ilişkin düzenleme bakımından, ülkenin kültürel, geleneksel değerlerini korumanın ve geliştirmenin öncelikle Devletin görevi olduğu, bu görevin avm maliklerine yıkılamayacağı, şirketin ticari amaç ve hedeflerine müdahale eden avm’ler arasında rekabet dengesini bozan 12. maddenin iptal edilmesi gerektiği, konu hakkında devletin teşvik yöntemine başvurması gerektiği, sorumluluğun avm maliklerine yüklenmemesi gerektiği iddia edilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI: Otoparkın, Kanunda ortak kullanım alanı sayılmamış olmasına karşın İmar Kanunu ve Otopark Yönetmeliği uyarınca bina sakinleri ve ziyaretçilerinin otopark ihtiyacının alışveriş merkezince karşılanması, suistimale karşılık aynı maddede yabancıların süreli ve ücretli kullanımlarının düzenlendiği, ücretlendirme ile üçüncü kişilere ek maliyet getirilerek alanın park yeri olarak kullanım isteğinin köreltildiği, önceliğin müşteri ve perakendeci işletmelere verildiği, bebek bakım odasına ilişkin düzenleme ile bebeklerin ihtiyacının yetişkinlerden daha fazla hassasiyet ve aciliyet göstermesi, katlar arasında yer değiştirmelerinin daha zor oluşu ile bebekli müşterilerin mağdur olmamasının amaçlandığı, yatay AVM’ler için de yeterli kavramı doğrultusunda ihtiyaca cevap verecek sayıda ve nitelikte alan oluşturulması gerektiği, hukuka uygun düzenleme yapıldığı, teknik ve diğer kıstaslarının Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 16/ç bendinin verdiği yetkiyle Genelge gibi ikincil düzenlemeler ile kurala bağlanabileceği, yeterli sayıda alaturka tuvalete ilişkin düzenlemede, BİMER şikayetleri, ihtiyaç ve taleplerin değerlendirmeye alındığı, hijyen, kullanım rahatlığı, çoğu AVM’de klozet kapak örtüsü olmayışı gerekçeleri ile toplum ihtiyaçları doğrultusunda düzenleme yapıldığı, alafranga tuvaletlerin ortadan kaldırılmadığı, müşteri kaybı ve kiracılarda huzursuzlanma riski iddiasının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, Yönetmeliğin 11. maddesinin her alışveriş merkezinin kendine ait özellikleri bulunduğu gerçeği gözönüne alınarak hazırlandığı, bu doğrultuda Yönetmelik eki düzenlendiği, taslağa yönelik görüşler doğrultusunda maddenin hazırlandığı, mevcut şikayetlerin giderilmesinin amaçlandığı, Borçlar Kanunu ile uyumlu olduğu, ortak kullanım alanlarından kaynaklanan giderlerin düzenlendiği, AVM’lerin asıl faydalanıcısının müşteriler olduğu ve konforlu olmasının tercih edilmesinin sağlandığı, giderlerin perakendiciye küllen yansıtılması halinde, perakendecinin fiyata yansıtacağı ve ekonomiye yansıyacağı, sözleşme özgürlüğünün zedelenmediği, Anayasanın 13. ve 48. maddelerinde sözleşme özgürlüğüne sınır mahiyetinde, Devletin özel teşebbüslerin ekonomik gerekler ve sosyal amaçlara uygun yürümesini güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağının belirtildiği, Anayasa Mahkemesinin de benzer kararlarının olduğu, yabancı para anlaşmalarının kur farkı sebebi ile aşırı ifa güçlüğüne ve BİMER’e şikayet başvurularına sebebiyet verdiği, ithalata dayanmayan giderin yabancı para üzerinden istenmesinin dayanağının olmadığı, AVM’lerin üyesi bulunduğu STK’ların da bu yönde görüş bildirdiği, ortak gider kalemlerinin raporlanması ve kiracı ile paylaşılmasının şeffaflığı amaçladığı ve mahsuplaşmayı kolaylaştırdığı, mahsuplaşmanın yıl sonuna ertelenmesine engel bulunmadığı; işyerleri ve ortak kullanım alanlarının maliki ve tasarruf hakkı sahibi AVM maliki iken ortak giderleri paylaşmasına karşın, gelirlerin tek sahibi olmasının adaletsiz olduğu; avantajlı kiralama sözleşmeleri ile ortak alan kullanım giderlerinden kısmen muaf tutulan işyerlerinin giderlerine diğer perakendecilerin katlanmasının önüne geçilmesi amacının adaletsiz olmadığı, Yönetmeliğin 12. maddesi gereğince geleneksel kültürel değeri olan kaybolmaya yüz tutmuş meslekleri icra edenlere alışveriş merkezinde yer tahsisinin, dayanak 6585 sayılı Kanun’un 12. maddesinden kaynaklanan bir zorunluluk olduğu, esnaf ve sanatkarların talebi doğrultusunda ölçülülük ilkesine riayet edilerek ilgili düzenlemenin yapıldığı, Yönetmeliğin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik yapılmasına dair Yönetmelik ile değiştiği görülen, dava konusu Yönetmeliğin 11’inci maddesinin 1. fıkrası ve 9’uncu fıkralarının iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı; davanın diğer kısımlarının ise, reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 26.2.2016 gün ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin 1’nci fıkrasında yer verilen “müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde” ibaresinin, 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının; 10’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında yer verilen “yeterli sayıda alaturka” ibaresinin, 11’inci maddesinin 1, 3, 5, 6, 8, 9 ve 10’uncu fıkraları ile 12’nci maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1’inci maddesiyle, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11’inci maddesinin iptali istenilen 1 ve 9’uncu fıkralarında değişiklik yapılarak “bu yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre..” ibareleri yürürlükten kaldırılmış bulunduğundan, söz konusu kısımlarla ilgili olarak uygulama imkanı olmayan düzenlemelerin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin diğer kısımlarının iptali istemine gelince,
26.2.2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin “Dayanak” başlıklı 2’nci maddesinde, bu yönetmeliğin 14.1.2015 tarih ve 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17’nci maddelerine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.
Öte yandan, 6585 sayılı Kanunun “Ortak Kullanım Alanları” başlıklı 11’inci maddesinde,”(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.”; 12’nci maddesinde de,
“(1) Alışveriş merkezlerinde, esnaf ve sanatkâr işletmecilerine rayiç bedel üzerinden kiraya verilmek üzere, toplam satış alanının en az yüzde beşi oranında yer ayrılır. Bu yerler; esnaf ve sanatkâr işletmecilerinden yeteri kadar talep olmaması veya boşalan yerlerin duyuru tarihinden itibaren yirmi gün içinde doldurulamaması hâlinde, diğer talep sahiplerine de kiralanabilir.
(2) Alışveriş merkezlerinde; geleneksel, kültürel veya sanatsal değeri olan kaybolmaya yüz tutmuş meslekleri icra edenlere kiraya verilmek üzere, toplam satış alanının en az binde üçü oranında yer ayrılır. Bu yerlerin kira bedeli, rayiç bedelinin dörtte birinden fazla olamaz. Söz konusu meslekler, ilgili üst meslek kuruluşunun görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenir ve ilan edilir.
(3) Hızlı tüketim mallarının satışının yapıldığı büyük mağaza ve zincir mağazalar ile bayi işletme ve özel yetkili işletmelerde satış alanlarının en az yüzde birine tekabül edecek şekilde raf alanı, mağazanın bulunduğu ilde üretilmesi kaydıyla coğrafi işaretli olarak tescil edilen veya coğrafi işaretli olarak tescil edilmemiş olsa bile meslek kuruluşlarının uygun görüşü alınarak ticaret il müdürlüklerince belirlenen hızlı tüketim malı niteliği taşıyan yöresel ürünlerin satışına ayrılır. Yöresel ürünlerle doldurulamayan raf alanları, diğer ürünlerin satışı amacıyla kullanılabilir.
(4) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.”; 16’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının ç bendinde ise, “Bakanlık; Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak oluşan tereddütleri gidermeye, ikincil düzenlemeler yapmaya ve her türlü idari tedbiri almaya, görevli ve yetkilidir.” hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden, perakende sektöründe alışveriş merkezi, büyük mağaza ve zincir mağaza sayılarının artışıyla organize perakendeciliğe doğru yaşanan dönüşüm sürecinde, serbest piyasa ve rekabet ilkelerinden vazgeçilmeden ve tüketici tercihleri de gözetilerek ortaya çıkan alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitabeden niteliği gereği, bireysel ve sosyal ihtiyaçların karşılandığı ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gereken hususların çerçeve olarak ortaya konulduğu; yani, bir başka ifadeyle, belirli alanların, ortak alan olarak tahsis edilerek bu alanların giderleri, giderlerine katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylar konusunda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevinin verildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan; 3194 sayılı İmar Kanununun 37’nci maddesinin 2’nci fıkrasında yer verilen “Otopark ihtiyacı bulunan bina ve tesislere lüzumlu otopark yeri tefrik edilmedikçe yapı izni, otopark tesis edilmedikçe de kullanma izni verilmez” hükmü uyarınca, alışveriş merkezlerini de kapsayacak şekilde ihtiyaca uygun otopark yeri ayrılması zorunluluğunun bulunması, aksi takdirde yapı ve kullanma izni alınamaması karşısında, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında yer verilen “müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki parekendeciler haricinde” ibaresinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Buna ilaveten, alışveriş merkezlerinde acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanlarının oluşturulması ve bu alanlar oluşturulurken engelliler ile yaşlıların ve çocukların ihtiyaçlarının dikkate alınmasına yönelik; böylece, Perakende ticaretin serbest piyasa ortamında etkin ve sürdürülebilir rekabet şartlarına göre yapılması, tüketicinin korunması, perakende işletmelerin dengeli bir şekilde büyüme ve gelişmesinin sağlanması amacıyla uygulamaya konulan 6585 sayılı Kanunun 11’inci maddesine uygun olarak hazırlanan Yönetmeliğin “Bebek Bakım Odası ve Çocuk Oyun Alanı” başlıklı 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrası ile “Diğer Ortak Kullanım Alanları” başlıklı 10’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında “yeterli sayıda alaturka” ibaresine yer verilmesinde, kamu yararına ve üst norma aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, belirli alanların, yasalar gereği ortak kullanım alanı olarak tespiti ile bu alanların giderlerinin paylaştırılması söz konusu olduğunda, bu alanlarda yapılacak faaliyetler sebebiyle Türk Lirası üzerinden hesaplanacak ve elde edilecek gelirlerin de öncelikle giderlerin karşılanmasına özgülenmesinin ve paylaştırılmasının, gerektiği kuşkusuzdur.
Aksi halde giderleri başkaları tarafından ödenmekte olan ve ortak kullanım alanı olarak tespit edilen bir alanda yapılan faaliyetlerden elde edilen gelirin, sadece alışveriş merkezi malik veya maliklerine ait olması gibi bir durum ortaya çıkacaktır ki; bu durumu hukukun genel ilkeleri ve yasal düzenlemeler ile bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi, 6585 sayılı Kanuna uygun olarak hazırlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11’inci maddesinin iptali istenilen fıkralarında üst hukuk normuna ve kamu düzenine aykırı bir yön görülmemiştir.
Son olarak da; esnaf ve sanatkar işletmecileri ile geleneksel, kültürel veya sanatsal değeri olan kaybolmaya yüz tutmuş meslekleri icra eden kişilerin mesleklerinin ve işletmelerinin korunması amacıyla, perakende sektöründe faaliyet gösteren ve bu sektörde geleneksel kesim olarak nitelendirilen esnaf ve sanatkâr işletmeleri ile küçük ölçekli ticari işletmeler için pazar kaybı ve piyasada tutunma sorunları göz önüne alınarak, 6585 sayılı Kanunun 12’nci maddesine ve gerekçesine uygun olarak, aynı yönde düzenlenen, alışveriş merkezlerinde bu kişilere yer ayrılmasına ilişkin 12’nci maddenin iptali isteminde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacı Şirket tarafından ileri sürülen diğer iddialarda da yasal isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 26.2.2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 11’inci maddesinin 1’inci ve 9’uncu fıkralarının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı; davanın diğer kısımlarının ise, reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/09/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’in ve davalı idare vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Bakılan dava, 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer verilen “müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde” ibaresinin, 9. maddesinin 1. fıkrasının; 10. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen “yeterli sayıda alaturka” ibaresinin, 11. maddesinin 1, 3, 5, 6, 8, 9 ve 10. fıkraları ile 12. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
İlgili Mevzuat:
“6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 299. maddesi ile 356. maddeleri arasında kira sözleşmesine ilişkin hükümler düzenlenmiştir.
Kanun’un 302. maddesinde, “Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere aksi kararlaştırılmamış veya kanunla öngörülmemiş ise kiraya verenin katlanacağı”, 303. maddesinde,” kiraya verenin kiralananın kullanımı ile ilgili olmak üzere kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlü olduğu”, 341. maddesinde, “Kiracının konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlü olduğu, giderlere katlanan tarafın, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer tarafa vermek zorunda olduğu ve 346. maddesinde, “Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirileyeceği özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu hükümleri yer almaktadır.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 1. maddesinde, “Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkân, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir.
Yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir”, hükmü 4. maddesinde, “Ortak yerlerin konusu sözleşme ile belirtilebilir. Aşağıda yazılı yerler ve şeyler bu Kanun gereğince her halde ortak yer sayılır.
a) Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar, bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, (1)
b) Her kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri,
c) Çatılar, bacalar, genel dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri.
Yukarıda sayılanların dışında kalıp da, yine ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler de (Ortak yer) konusuna girer” hükmü “Anagayrimenkulün genel giderlerine katılma” başlıklı 20. maddesinde, ” Kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça:
a) Kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine ve bunlar için toplanacak avansa eşit olarak;
b) Anagayrimenkulün sigorta primlerine ve bütün ortak yerlerin bakım, koruma, güçlendirme ve onarım giderleri ile yönetici aylığı gibi diğer giderlere ve ortak tesislerin işletme giderlerine ve giderler için toplanacak avansa kendi arsa payı oranında;
Katılmakla yükümlüdür.
c) Kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz.
Gider veya avans payını ödemeyen kat maliki hakkında, diğer kat maliklerinden her biri veya yönetici tarafından, yönetim planına, bu Kanuna ve genel hükümlere göre dava açılabilir, icra takibi yapılabilir. Gider ve avans payının tamamını ödemeyen kat maliki ödemede geciktiği günler için aylık yüzde beş hesabıyla gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür.
Birinci fıkradaki giderlere, kat maliklerinden birinin veya onun bağımsız bölümünden herhangi bir suretle faydalanan kişinin kusurlu bir hareketi sebep olmuşsa, gidere katılanların yaptıkları ödemeler için o kat malikine veya gidere sebep olanlara rücu hakları vardır.” hükmü bulunmaktadır.
6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, Kanunun amacı; perakende işletmelerin açılış ve faaliyete geçiş işlemlerinin kolaylaştırılması, perakende ticaretin serbest piyasa ortamında etkin ve sürdürülebilir rekabet şartlarına göre yapılması, tüketicinin korunması, perakende işletmelerin dengeli bir şekilde büyüme ve gelişmesinin sağlanması ve perakende işletmelerin faaliyetleri ile bunların birbirleri, üretici ve tedarikçilerle ilişkilerinin düzenlenmesi olarak belirtilmiş, 3. maddesinde, alışveriş merkezi: bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel vebenzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı diğer işyerleri bulunan, merkezi bir yönetime ve ortak kullanım alanları ile yönetmelik ile belirlenen diğer niteliklere sahip işletme ” olarak tanımlanmış, “Ortak Kullanım Alanları” başlıklı 11. maddesinde,
(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükümlerine yer verilmiştir.
29/01/2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak Yürürlüğe giren 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin “Ortak giderler” başlıklı 11. maddesinde,
(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe bu giderler de bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanır.
(3) Kiracı olarak faaliyette bulunan perakende işletmelerden birinci ve ikinci fıkrada belirtilen nitelikteki giderler dışında ortak gider adı altında herhangi bir bedel talep edilemez.
(4) Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki giderler için, bir önceki yılın kesinleşen giderlerinin yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle hesaplanacak muhtemel gider tutarı üzerinden avans talep edilebilir. Bu giderler için avans alınması halinde, avansın ait olduğu yılın sonuna kadar mahsup işlemi gerçekleştirilir.
(5) Ortak gider katılım payları Türk Lirası üzerinden hesaplanır ve ödenir.
(6) Ortak gider katılım payları perakende işletmelerden yazılı olarak talep edilir ve bu yazıda giderlerin tür ve tutarları ayrı ayrı belirtilir.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(8) Ortak gider katılım payları tahsilat amacı dışında kullanılamaz. Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.
(10) Kiraya verilmemiş işyerlerine ait ortak gider katılım payları bu işyerlerinin maliklerince karşılanır.
(11) Bu maddenin uygulanmasından alışveriş merkezi maliki ile yönetimi müştereken sorumludur.” düzenlemeleri yer almakta iken,
30/12/2016 Tarihli ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 26/02/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının:
“(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.”
“(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır.”
“(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.”
“(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.
Yine, 30/12/2016 tarihli Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin “işyeri-işletmeler ile Alanı Dağıtım Katsayıları belirlenmiş Ortak Gider Katılım Payı Hesaplama Usul ve Esasları:
1. Alışveriş merkezindeki her bir işyerinin alanı ile yukarıdaki tabloda bu alanlara karşılık gelen dağıtım katsayıları çarpılmak ve çarpım sonuçları toplanmak suretiyle “Toplam Katılım Değeri” hesaplanır.
2. Alışveriş merkezinin toplam ortak gideri, Toplam Katılım Değerine bölünmek suretiyle “Birim Maliyet” hesaplanır.
3. İşyerinin alanı ve bu alanın karşılığı olan dağıtım katsayısı ile Birim Maliyet çarpılmak suretiyle alışveriş merkezindeki her bir işyeri için “Ortak Gider Katılım Payı” hesaplanır.” düzenlemesinin yer aldığı, Ek-1 yürürlükten kaldırılmıştır.
26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinde,”
(1) Alışveriş merkezinde;
a) Esnaf ve sanatkâr işletmecilerine rayiç bedel üzerinden kiraya verilmek üzere, toplam satış alanının en az yüzde beşi oranında,
b) Geleneksel, kültürel veya sanatsal değeri olan kaybolmaya yüz tutmuş meslekleri icra edenlere, en fazla rayiç bedelinin dörtte biri tutarında kiraya verilmek üzere, toplam satış alanının en az binde üçü oranında, yer tahsis edilir.
(2) Bu maddenin uygulanmasından alışveriş merkezi maliki ile yönetimi müştereken sorumludur” düzenlemesi yer almaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin İncelenmesi:
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının yeniden, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının ise kısmen yeniden düzenlendiği; yapılan değişikliğe bakıldığında; 1. fıkrada, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden hesaplamayı öngören Ek-1’deki usul ve esaslar ile bu Ek-1’e yapılan atıfların kaldırıldığı; diğer fıkralardaki düzenlemelerin geçerliliğini koruduğu görülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine tabi olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır.
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerekmektedir. Hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerekmektedir.
Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirlilik ilkesidir, ancak bu ilke bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmez.
Yasa koyucu, yukarıda incelenen 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un “Ortak kullanım alanları” başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, kanun hükmü ile ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koymakta ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitabeden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini vermektedir.
Alışveriş merkezleri, içinde büyük küçük mağazalar barındıran, beslenme giyinme eğlence dinlenme ve benzeri yanında, günümüz toplumunda; sosyal ve kültürel ihtiyaçların da karşılandığı alanlardır. Bu bağlamda toplumun sosyalleşmesine dair fonksiyon da üstlenmektedirler.
Yönetmeliğin dava konusu 6. maddesinin 1. fıkrasında, “müşteri ve AVM içindeki perakendeciler haricinde” ibaresinin incelenmesi;
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin, ortak kullanım alanları başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrası “Alışveriş merkezinde kullanımı ücretsiz olacak şekilde; sosyal ve kültürel etkinlik alanı, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı ve dinlenme alanları ile ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zorunlu olan diğer alanlar oluşturulur. Alışveriş merkezi otoparkının müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde kullanımını sınırlandırmak amacıyla alışveriş merkezi yönetimi tarafından, süreli kullanıma bağlı ücretlendirme yapılabilir.” düzenlemesini içermektedir.
Yönetmeliğin, yasal dayanağını oluşturan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 11. maddesinde açık şekilde otopark alanına yer verilmemiş, ancak bu durumun nedeni, ilgili madde hakkındaki Komisyonun değişiklik gerekçesinde “Tasarının;11 inci maddesi; Otopark ile ilgili hükümlerin imar mevzuatında düzenlenmesi sebebiyle mükerrerliği önlemek amacıyla (1) numaralı fıkrasının madde metninden çıkarılması ve diğer bentlerin teselsül ettirilmesi suretiyle” ifadesiyle açıklanmıştır. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Otoparklar” başlıklı 37. maddesi “İmar planlarının tanziminde planlanan beldenin ve bölgenin şartları ile müstakbel ihtiyaçlar göz önünde tutularak lüzumlu otopark yerleri ayrılır.
Otopark ihtiyacı bulunan bina ve tesislere lüzumlu otopark yeri tefrik edilmedikçe yapı izni, otopark tesis edilmedikçe de kullanma izni verilmez.
Kullanma izni alındıktan sonra otopark yeri, plana ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak başka maksatlara tahsis edilemez. Bu fıkra hükmüne aykırı hareket edildiği takdirde ilgili idarece yapılacak tebligat üzerine en geç üç ay içerisinde bu aykırılık giderilir. Mülk sahibi tebligata rağmen müddeti içerisinde gerekli düzeltmeyi yapmaz ise, belediye encümeni veya il idare kurulu kararı ile bu hizmet ilgili idarece yapılır ve masrafı mal sahibinden tahsil edilir.” hükmü ile alışveriş merkezlerini de kapsayacak şekilde ihtiyaca uygun otopark yeri ayrılması zorunluluğunu ve aksi halde yapı ve kullanma izni verilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Aynı Kanun’un 37. ve 44.maddeleri uyarınca hazırlanan ve dava konusu Yönetmelik tarihinde yürürlükte olan 01/07/1993 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Otopark Yönetmeliği’nin “Genel Esaslar” başlıklı 4. maddesinin (a) ve (c) bentleri incelendiğinde “a) Binayı kullananların otopark ihtiyacının bina içinde veya parselinde karşılanması esastır. c) Binanın ihtiyacı olan miktardaki otopark alanları, Kat Mülkiyeti Kanununda belirtilen ortak alanlardan olup, bu hali ile yönetilir.” ifadeleri ile dava konusu edilen, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında yeralan “müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde” düzenlemesi öncesinde de müşteriler ile binayı kullanan perakendecilere, ortak alan kapsamında yönetilmek üzere otopark alanı ayrılması zorunluluğunun mevzuatımızda düzenlenmiş olduğu ve tüm bu düzenlemelerin kamu yararı doğrultusunda yapıldığı görülmektedir.
Yönetmeliğin dava konusu 9. maddesinin 1 fıkrasının ile 10. maddesinin 3 fıkrasındaki “yeterli sayıda alaturka” ibaresinin incelenmesi;
Yönetmeliğin “Bebek Bakım Odası ve Çocuk Oyun alanı” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Alışveriş merkezinde kolay ulaşılabilir yerlerde, her katta on metrekareden az olmamak üzere yeterli büyüklükte ve sayıda, içinde lavabosu, alt değiştirme ünitesi, emzirme koltuğu ve sehpa bulunan, yeterli iklimlendirme ve hijyen şartlarına sahip yeterli sayıda bebek bakım odası oluşturulur.” düzenlemesinin ve “Diğer Ortak Kullanım Alanları” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “(3) Alışveriş merkezinde yaşlı ve engelliler, kadın, erkek ve çocuklar için ayrı ayrı olacak şekilde, gerekli hijyen şartlarına sahip ve yeterli sayıda alaturka ve alafranga tuvalet oluşturulur. Ebeveynlerin, çocuklarının tuvalet ihtiyaçlarını karşılamalarına yardımcı olmalarını sağlamak amacıyla en az bir adet bağımsız tuvalet oluşturulur.“ düzenlemesinin; dayanağı 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 11. maddesinde yer alan “(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükmüne uygun olduğu ve kamu yararı doğrultusunda yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin İncelenmesi:
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının yeniden düzenlendiği, ek-1’in kaldırıldığı; yapılan değişikliğe bakıldığında, 1. fıkrada, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden hesaplamayı öngören ekteki usul ve esasların kaldırıldığı, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır. düzenlemesinin getirildiği, 2., 7. ve 9. fıkralardaki , Ek-1’e yapılan atıfların kaldırıldığı görülmüştür.
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, ” Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır.” düzenlemesinin 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile “Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.” şeklinde değiştirildiği görüldüğünden bu kısım bakımından karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, “Kiracı olarak faaliyette bulunan perakende işletmelerden birinci ve ikinci fıkrada belirtilen nitelikteki giderler dışında ortak gider adı altında herhangi bir bedel talep edilemez.” düzenlemesinde; kiracının katlanmakla yükümlü olduğu giderlerin düzenlendiği, bu haliyle düzenlemenin 6585 sayılı Kanun’a aykırı olmadığı gibi, Borçlar Kanunu’nun 341. maddesine, kiracı aleyhine düzenleme yasağını içeren 346. maddesine, Kat Mülkiyeti Kanunu’nun anagayrimenkulün genel giderlerine katılma başlıklı 20. maddesine de paralel olduğu görülmektedir.
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan, ” Ortak gider katılım payları Türk Lirası üzerinden hesaplanır ve ödenir. ” düzenlemesinde, defter ve belgelerin Türk Lirası üzerinden tutulması gerektiği ve yapılan ortak giderin yine Türk Lirası üzerinden Türk Lirası üzerinden olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 6. fkrası fıkrasında yer alan, ” Ortak gider katılım payları perakende işletmelerden yazılı olarak talep edilir ve bu yazıda giderlerin tür ve tutarları ayrı ayrı belirtilir.” düzenlemesi ile muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu gibi, yıl sonu mahsuplaşma işlemlerinde de belge ve delil mahiyetinde olduğundan perakende işletmelerin aleyhine bir düzenleme olmadığı, hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, “Ortak gider katılım payları tahsilat amacı dışında kullanılamaz. Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır.” düzenlemesinin, taraflar arasında kurulması gereken menfaat dengesine uygun olduğu, parekende işletmelerin ortak alanlara ilişkin giderlere katılımına ilişkin düzenlemede, aynı alandan sağlanan gelirin gider için kullanılacağına değinilmesinin kanuna aykırı olmadığı, ortak kullanım alanlarının tüm parekende işletmelerin ortak kullanımında olduğu, dolayısı ile elde edilen gelirin de ortak giderler için karşılanmasının adil olduğu, malikin mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmediği sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 9. fıkrasında yer alan, “Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” şeklindeki, uygulamada karşılaşılan, kiracı – kiralayan sorunlarının, diğer (kiracılar) perakende satıcılara yansımasının, hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkmasının önlenilmesine yönelik ve ortak giderlere katılım hususunda müşterek sorumlu olan malikten, tahsil edilmeyen kısmın karşılanmasına ilişkin düzenlemede, Kanun’a ve hukuka aykırılık bulunmadığı açık olup; düzenlemede atıf yapılan, Yönetmeliğin Ek-1’i; 30/12/2016 Tarihli ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırıldırılarak, fıkraya “sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır” kuralı getirildiği ve yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2017/432, K:2020/3041 sayılı kararıyla davanın reddedildiği anlaşılmakla, bu kısım yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 10. fıkrasında yer alan, “Kiraya verilmemiş işyerlerine ait ortak gider katılım payları bu işyerlerinin maliklerince karşılanır.” düzenlemesinin, Kat Mülkiyeti Kanunu 20. maddesindeki düzenleme ile paralel olduğu alışveriş merkezindeki işyerleri açık olduğu müddetçe alışveriş merkezlerinin müşteri potansiyeli artacağı, ortak kullanım alanları, ortak alan kullanıcıları da perakende işletmeyle birlikte alışveriş merkezine ekonomik katkı sağlayacağından düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 12. maddesinin incelenmesi;
Yer tahsisi başlıklı 12.maddede , (1) Alışveriş merkezinde; a) Esnaf ve sanatkâr işletmecilerine rayiç bedel üzerinden kiraya verilmek üzere, toplam satış alanının en az yüzde beşi oranında, b) Geleneksel, kültürel veya sanatsal değeri olan kaybolmaya yüz tutmuş meslekleri icra edenlere, en fazla rayiç bedelinin dörtte biri tutarında kiraya verilmek üzere, toplam satış alanının en az binde üçü oranında, yer tahsis edilir.
(2) Bu maddenin uygulanmasından alışveriş merkezi maliki ile yönetimi müştereken sorumludur.” düzenlemesi yapılmıştır.
Yönetmeliğin dayanağı bulunan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 12. maddesi ile aynı yönde olduğu ve maddenin “Madde ile, serbest piyasa ilkelerinden vazgeçilmeden, alışveriş merkezlerinde daha fazla sayıda esnaf ve sanatkârın faaliyet gösterebilmesini sağlayacak kurallar öngörülmüş, ayrıca kaybolmaya yüz tutmuş mesleklerin yaşatılmasına yönelik bazı tedbirler alınmış ve yerli üreticiyi desteklemek amacıyla yöresel ürünlerin organize perakende işletmelerde satışına yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.” şeklindeki gerekçesi ile ifade edilen yasa koyucunun amacına da uygun olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkranın değiştirildiği ve 9. fıkrada Ek-1’e yapılan atıfların kaldırıldığı anlaşıldığından davada bu kısımlar yönünden karar verilmesine olanak bulunmadığı, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin dava konusu diğer maddelerinde yer alan düzenlemelerin, kamu yararına ve Kanuna uygun olduğu, düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 1. fıkrası ile 9. fıkrasında yer alan “Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre” kısmı yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Dava Konusu Yönetmeliğin iptali istenen diğer maddeleri yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre … TL’lik kısmının davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idare tarafından davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/09/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.